最高行政法院行政-TPAA,109,判,581,20201118,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第581號
上 訴 人 王雅娟
訴訟代理人 黃文明 律師
被 上訴 人 國立臺北商業大學
代 表 人 張瑞雄
訴訟代理人 陳怡文 律師
上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國108年4月25日臺北高等行政法院106年度訴字第1261號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除駁回確認被上訴人106年3月23日北商大人事字第1060560221號「人事動態通知書」對上訴人通知免兼系主任部分違法外，均廢棄，發回臺北高等行政法院。

其餘上訴駁回。

駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、事實概要：上訴人為被上訴人應用外語系（下稱應外系）副教授，被上訴人於民國104年5月間依「國立臺北商業大學院長、中心主任、所長、主任推薦準則」（下稱推薦準則）、「國立臺北商業大學應用外語系（科）主任推薦要點（下稱系推薦要點）」經應外系系務會議票選為該系之系主任，第1年聘期自104年8月1日起至105年7月31日止，第2年聘期自105年8月1日起至106年7月31日止，第3年聘期自106年8月1日起至107年7月31日止，聘書按學年致送。

嗣被上訴人於105年12月15日之105學年度第1學期第10次行政會議（下稱第10次行政會議）修正推薦準則，將原未分項之第12點修訂分為第1項、第2項，於第1項增訂「……校長亦得基於校務推展配合之需要，解除學術主管之職務。」

（下稱系爭增訂規定）並於第2項修訂將系爭增訂規定排除適用非法定原因之其他原因去職事由應適用之程序（即「須經該……系……專任教師二分之一以上連署，並經該學院、通識教育中心、所、系（科）務及學位學程會議出席人員三分之二以上出席及出席人員三分之二以上議決，始得報請校長核定之」〈下稱連署、系務會議通過及校長核定〉程序），被上訴人即以基於校務推展配合之需求為由，以106年3月23日北商大人事字第1060560221號「人事動態通知書」（下稱系爭通知書）通知上訴人免除其應外系系主任之兼職。

上訴人不服，遂提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠確認被上訴人聘任上訴人兼任被上訴人之管理學院應外系主任，聘期自104年8月1日起至107年7月31日止之契約關係存在。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）852,613元，及自本件追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢確認系爭通知書關於被上訴人於106年3月24日對上訴人通知免兼系主任部分違法。

經臺北高等行政法院106年度訴字第1261號（下稱原審）判決（下稱原判決）駁回上訴人之請求，復提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人訴請確認系主任聘任關係存在及損害賠償部分：⒈被上訴人為國立大學，其與上訴人間兼任被上訴人應外系系主任之聘任關係，係屬行政契約，自為公法上法律關係，而兩造間兼任系主任之聘任關係因被上訴人於106年3月23日以系爭通知書予以片面終止，則上開聘任關係存在與否不明確，將致上訴人受有喪失系主任身分及減少主管加給報酬之危險，而得以確認判決除去之，故上訴人應有即受確認判決之法律上利益。

⒉依大學法第13條第2項第2款及第4款規定，大學法對於系主任產生、解聘之程序及其他應遵行事項已授權予各大學以組織規程另行訂定。

有關被上訴人系主任解聘事宜，依國立臺北商業大學組織規程（下稱組織規程）第27條第3項、第4項規定係依推薦準則辦理。

而被上訴人105年12月15日之第10次行政會議提案於推薦準則第12點中為系爭增訂規定「……校長亦得基於校務推展配合之需要，解除學術主管之職務。

」經決議通過，並經被上訴人105年12月19日之105學年度第1學期第11次行政會議（下稱第11次行政會議）中所確認，雖該次會議紀錄註明「校長指示暫不實施」等語，但無損該修正決議通過之效力，自可認已開始實施。

原審復向教育部函詢被上訴人修改推薦準則，究應以「行政會議」或「校務會議」之程序為之，經教育部107年5月7日臺教技㈡字第1070067873號函、107年9月20日臺教技㈡字第1070156871號函回覆均未否定被上訴人以該校行政會議修改推薦準則之效力；

況組織規程第32條第2款固規定「組織規程及各重要章則」應由校務會議審議，然此應指涉及組織規程本身修訂之事項應經校務會議審議通過而言，推薦準則既已經由組織規程之授權而訂定，是推薦準則即不須再由校務會議審議始能修訂，且推薦準則歷年均由被上訴人行政會議訂定、修正通過，上訴人之系主任職務亦是經由行政會議訂定之推薦準則規定選出，故系爭增訂規定應無瑕疵可指。

且依大學法第8條規定，大學置校長綜理校務，負校務發展之責，並對外代表大學，此即令校長負起辦理該教育事業之責，並由校長直接對學生、家長及教師負責，此即說明校長對校務之推展負有一定之管理權利且負最終責任，校長為綜理校務，面對經普選投票產生之學術主管如未盡信任，認為其可能阻礙校務發展，則賦予校長以「基於校務推展配合之需要」而解除學術主管之職務權利，使校長有責亦有權、能權責相符，負起辦學最終責任；

且推薦準則固係依組織規程第27條、第28條規定所制訂之子法，但賦予校長解除學術主管職務之權利已得授權而訂定，尚不違反大學法、大學自治精神及基於大學法授權而制定組織規程。

又解除學術主管職務事由與上訴人獲聘任系主任為二事，獲聘系主任與嗣後發生解除職務事由並不相干，被上訴人自得以系爭增訂規定解除上訴人系主任職務，是上訴人主張系爭增訂規定牴觸組織規程，修訂程序為不合法，且有違反法律不溯及既往原則，自無可採。

⒊本件兩造既係行政契約，上訴人第3年之聘書（聘期自106年8月1日起至107年7月31日止）既尚未致送，依行政程序法第139條規定，此部分兩造間原無聘任系主任之行政契約存在。

又被上訴人主張上訴人擔任系主任，未依學校選課作業注意事項規定，而遲延簽出停開簽呈、未完整公告停開課程資訊於網頁且未確實告知學生、家長及授課教師知悉，同時也未落實於停開課程後輔導選課學生另外選擇其他已開設課程，另有咆哮學生、與學生家長爭執、中斷教師上課等情事，雖為上訴人所否認，惟被上訴人以「聘任」方式請上訴人任系主任，任職系主任期間亦以「聘期」稱之，兩造間應屬行政契約，因行政程序法未規定者，準用民法第533條規定，教師被聘任兼任系主任，其與學校間成立特別委任性質之行政契約。

又基於委任事務特重信任關係，依民法第528條、第549條第1項規定，委任契約之任何一方得隨時終止委任契約，故委任人如未能充分信任受任人，得不附理由隨時終止，是系爭增訂規定實蘊含上述法理，故委任方之學校除得依行政程序法第146條及第147條規定，亦得依行政程序法第149條準用民法第549條之上揭規定終止聘任。

再者，上訴人兼職之系主任職務，係其於教師本職之外另行兼職之行政工作，此職務本與教師身分不同，且其工作內容原本蘊含為協助校長推動學校行政事務、健全校務及系務管理措施，並做為教師與學校間之溝通橋樑，如學校行政首長於認定該兼職系主任所為行政職務，恐有影響學校名譽、阻礙校務推展及管理措施執行之疑慮，仍須等候其重大危害公益（行政程序法第146條）、情事變更（同法第147條）等特別要件發生後，始得解除其兼職工作，亦非妥適。

則被上訴人以上訴人有上述處置停開課失當及與學生、家長溝通不良情事，即表達未能再維持對上訴人充分之信任，依推薦準則之規定，應可解除上訴人系主任之聘任，無須舉證證明上訴人是否確有不適任系主任之事實，上訴人縱然舉證其無被上訴人所述之不當言行，仍無法為其有利之認定。

且本件兩造既無「任期內非有特殊原因不得不予兼聘規定」之約定，仍應認被上訴人依推薦準則之規定有解除上訴人系主任職務之權。

又上訴人請求確認聘任關係存在既無理由，其合併請求損害賠償之訴，即失所附麗，亦應併予駁回。

㈡至於上訴人以系爭通知書係行政處分，進而訴請確認系爭通知書違法部分，系主任係教師於教師本質教學工作之外另行兼職受學校委任處理一定教育行政事務，該契約之訂定仍須基於雙方間自由意思表示之合致，故上訴人兼任應外系系主任之聘任關係應為行政契約之性質，且聘約內容無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限，故系爭通知書顯非行政處分。

上訴人對之提起確認處分違法訴訟，顯非合法，應予駁回。

四、上訴人主張略以：㈠原判決認兩造間為聘任關係，屬「行政契約」，則何以竟準用民法不同性質之委任，而非準用民法相關性質之僱傭，況行政程序法第135條至第148條業已對「行政契約」為詳盡之規定，為何不予適用，有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當及同法第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。

又上訴人求償852,613元財產損害部分，依照行政程序法第146條第5項規定，得提起給付訴訟，而不可與確認訴訟混為一談，原審有判決不適用法規或適用法規不當及理由不備之違法。

㈡原判決認系主任職務係經被上訴人第10次行政會議訂定之推薦準則之規定選出，被上訴人以系爭增訂規定解除上訴人系主任職務並無瑕疵可指，亦無違法律不溯及既往及上訴人依系推薦要點任期自104年8月1日至107年7月31日止所生信賴保護原則；

另系爭增訂規定雖經被上訴人於105年12月15日第10次行政會議決議修正通過，且經第11次行政會議追認，惟該會議紀錄註明「校長指示暫不實施」，即尚未確定，原判決竟認已開始實施，均無完備之理由說明，已有不適用法規及理由不備之違法。

另系爭增訂規定以「校長亦得基於校務推展配合之需要，解除學術主管職務」，原判決竟以校長片面猜測可能阻礙校務發展，即賦予其不附理由單方終止行政契約之權利，則與行政程序法第146條、第147條規定有違；

另駁回給付訴訟則與行政程序法第146條規定有違，亦係不備理由。

㈢於準備程序時，原審及兩造均認同本件應屬行政契約性質，惟原審審判長於108年1月20日言詞辯論時，竟於未予闡明及調查之情況下，稱系爭通知書係行政處分，未就先前準備程序整理之爭點為辯論程序及辯論終結。

而原審108年1月15日裁定稱再開辯論並準備程序，惟原審未再行準備程序，即於108年4月11日再開辯論並辯論終結，顯與前揭再開辯論裁定有悖，原判決就此部分實有違背法令及不備理由之違法。

五、本院按：㈠廢棄發回（即上訴人訴請確認系主任聘任關係存在及損害賠償）部分：⒈按大學法第36條規定：「各大學應依本法規定，擬訂組織規程，報教育部核定後實施。」

被上訴人乃依大學法上開規定，擬定組織規程，報教育部核定在案。

又依大學法第13條第1項、第2項、第4項規定:「（第1項）……；

各學系置主任1人，單獨設立之研究所置所長一人，辦理系、所務。

……。

（第2項）……系主任、……等學術主管，採任期制，其產生方式如下：……二、系主任、……，依該校組織規程規定之程序，就副教授以上之教師中選出，報請校長聘請兼任之。

……。

（第4項）……、系主任、……之任期、續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，於大學組織規程定之。」

被上訴人乃據此於組織規程第27條第3項、第4項規定：「（第3項）……系……主任去職分任期屆滿、不擬續任或未獲續任、主動請辭、其他原因等。

其他原因去職除法定原因外，須經該學院、通識教育中心、所、系（科）及學位學程教師二分之一以上連署，並經該學院、通識教育中心、所、系（科）務及學位學程會議出席人員三分之二以上出席及出席人員三分之二以上議決，始得報請校長核定之。

（第4項）……主任之遴選、續聘及解聘程序，依本校相關推薦準則辦理。

」細繹上開組織規程第27條第3項之規定，系主任除法定原因以外之其他原因去職情形，均須經由「連署、系務會議通過及校長核定」程序後，始得為之。

上開組織規程第27條第3項關於主任解聘程序既經被上訴人依前揭大學法第36條規定報教育部核定後實施，因此，組織規程第27條第4項雖規定主任之解聘程序依推薦準則辦理，然推薦準則關於解聘程序規定之密度不得低於組織規程之規定，亦不得於推薦準則再就非法定原因之其他去職原因，區分部分去職原因需依組織規程第27條第3項規定之程序，部分去職則無需依該程序，得逕由校長決定去職。

如於推薦準則規定得逕由校長決定去職，該規定即與組織規程及大學法第36條有違，而不予適用。

⒉次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

為行政訴訟法第6條第1項所明定。

而所謂即受確認判決之法律上利益，乃指原告之權利或法律上利益目前所處之不確定法律狀況，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果，且得以確認判決除去者而言。

國立大學各學系系主任依大學法第13條第1項規定，係協助學校辦理系務，屬學校之行政管理職務，其聘任依前揭大學法第13條第2項第2款規定，依各校組織規程規定之程序，就副教授以上之教師中選出，再報請校長聘請兼任，而其受任之工作多數屬教育行政事務，則其與學校間之聘任關係，應屬行政契約。

且該契約關係係其本於教師身分與學校間訂定聘用契約之外另行簽訂之兼任（或兼職）契約，但兩者關於受任事務互有差異，自屬不同之契約關係，然系主任既係教師於教師本職教學工作之外另行兼職受學校委任處理一定教育行政事務，該契約之訂定仍須基於雙方間自由意思表示之合致。

是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限，系主任兼職工作若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明時，自應許其提起行政訴訟並循確認訴訟救濟之。

⒊經查，本件被上訴人為國立大學，其與上訴人間兼任被上訴人應外系系主任之聘任關係，揆諸前揭說明，係屬行政契約，自為公法上法律關係，而兩造間兼任系主任之聘任關係因被上訴人以系爭通知書予以片面終止，則上開聘任關係存在與否不明確，將致上訴人受有喪失系主任身分及因此身分可得相關給付之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，故上訴人應有即受確認判決之法律上利益，是本件上訴人起訴請求確認兩造間之聘任關係存在，程序上尚無不合。

⒋原判決雖以：依組織規程第27條第4項規定，系主任之遴選、續聘及解聘程序依推薦準則辦理，推薦準則並無違反組織規程之授權；

被上訴人第10次行政會議決議通過增訂系爭增訂規定，並於修訂同點第2項將系爭增訂規定排除適用其他非法定原因去職應適用之「連署、系務會議通過及校長核定」程序，且教育部函復表示推薦準則之修正無庸經校務會議提案修正決議；

再者，依大學法第8條規定，校長直接對學生、家長及教師負責，此即說明校長對校務之推展負有一定之管理權利，賦予校長以「基於校務推展配合之需要」而解除學術主管之職務權利，尚無違反大學法、組織規程或大學自治精神；

至於本件屬行政契約之聘任契約，性質上係民法委任契約，依行政程序法第149條準用民法第549條規定，被上訴人如對上訴人喪失信任關係，本得不附理由終止為由，因而認被上訴人依推薦準則第12條規定解任上訴人係屬合法，進而駁回上訴人於原審確認聘任關係存在及給付損害賠償之請求等情，固非無見。

茲以：⑴按「一、國立臺北商業大學……，為尊重學術自由及增進專業自主之精神，依據大學法第13條及本大學組織規程第27條、第28條規定，訂定本準則。」

「十二、（第1項）……系……主任去職分任期屆滿、不擬續任或未獲續任、主動請辭、其他原因去職等。

其他原因去職之情形，除有教師法第14條、教育人員任用條例第31條各款情事、違反公務員服務法或本校一切法令等法定原因外，校長亦得基於校務推展配合之需要，解除學術主管職務。

（第2項）除前項情形外，因其他原因去職者，須經該……系……專任教師二分之一以上連署，並經該學院、通識教育中心、所、系（科）務及學位學程會議出席人員三分之二以上出席及出席人員三分之二以上議決，始得報請校長核定之。」

為推薦準則第1點、第12點所規定（見原處分卷一第13至14頁）。

上開推薦準則之訂定既以大學法第13條、組織規程第27條、第28條為依據，自不得逾越上開法令之意旨。

經核推薦準則第12條第1項之規定，固係就組織規程第27條第3項中所稱其他原因去職之「法定原因」，進一步闡釋係包括教師法第14條、教育人員任用條例第31條各款情事、違反公務員服務法或本校一切法令之情形；

惟依被上訴人於105年12月15日第10次行政會議決議通過「校長亦得基於校務推展配合之需要，解除學術主管職務」即系爭增訂規定，依推薦準則第12點第1項之文義，顯然非屬法定原因之其他原因去職事由。

而前揭組織規程第27條第3項，業已明文規定除法定原因以外之其他原因去職，均須經由「連署、系務會議通過及校長核定」之程序始謂合法，則推薦準則第12點第2項將系爭增訂規定排除適用其他非法定原因去職應適用之上開程序，即得逕予解任系主任職務之規定，顯與經教育部核定之組織規程第27條第3項規定有違，原判決認推薦準則上揭規定無違大學法、組織規程或大學自治精神等情，自有未洽，是上訴人指摘原判決適用法令違法等語，洵屬有據。

⑵次按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」

「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

分別為行政程序法第135條前段及第149條所規定。

被上訴人主張：推薦準則之修正係被上訴人行政會議之職權，無庸經校務會議提案修正決議，已據教育部函復在案；

本件聘任契約性質上係民法委任契約，依行政程序法第149條準用民法第549條規定，被上訴人如對上訴人喪失信任關係，本得不附理由終止為由，是本件被上訴人依系爭增訂規定解任上訴人系主任職務，於法並無違誤云云。

惟查，校長依大學法第8條規定固對校務之推展負有一定之管理權利，為求名實相符，被上訴人固得為系爭增訂規定，然依組織規程第27條第3項之規定，因系爭增訂規定非屬「法定原因」之其他去職事由，此時自應遵循「連署、系務會議通過及校長核定程序」程序，方得謂解任上訴人系主任職務為合法。

繼以，依組織規程第27條第1項規定，被上訴人關於系主任遴聘方式，既經由各該科系教師普選投票產生後，始由校長遴聘之，則經校長遴聘之系主任於各該科系當具有相當之民意基礎，除有組織規程第27條第3項所稱「法定原因（另於推薦準則第12點第1項所闡釋）」得當然解職外，至於其餘其他原因去職者，回復至與遴聘人選程序時相同之「連署、系務會議通過及校長核定程序」程序處理，自係合理，此應係組織規程第27條第3項之立法意旨。

且按系主任之聘任關係係行政契約，僅在行政契約未約定或行政程序法第149條未規定者，始準用民法相關之規定，是組織規程第27條第3項既已明定除法定原因外之其他去職原因，均應依循上開法定必要程序，始得合法解除上訴人系主任之職務，被上訴人亦無從逕以行政程序法第149條準用民法第549條規定，以系爭通知書予以解除上訴人系主任職務。

至於本院103年度判字第262號判決所涉事實，於該事件未見當事人曾有如本件組織規程第27條第3項非法定原因之其他原因去職相關程序規定，即與本件不同，自無從予以援用，附此指明。

⒌綜上，原判決駁回上訴人請求確認系主任聘任關係存在及給付損害賠償部分，既有如上適用法規不當之違法，並其違法於判決結果有影響，故上訴人此部分上訴理由指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。

組織規程第29條第2項固規定系主任之任期為3年，聘書按學年致送，惟任期3年之聘任關係是否存在，並不以聘書是否致送為唯一要件，而本件聘任任期是否確如上訴人主張之3年（104年8月1日至107年7月31日），關係上訴人之請求是否有理由，然觀諸卷內並無聘任之相關資料供參，致本院無從判斷；

另損害賠償訴訟則因原審駁回上開確認訴訟，而未再就相關之證據及內容進行調查，事證均有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將此部分原判決廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之判決。

㈡駁回上訴部分：⒈依前揭行政訴訟法第6條第1項規定，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種。

而所謂「行政處分」，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

是當事人提起確認行政處分違法訴訟之前提，須其請求確認之標的性質為行政處分，始為相當。

⒉經查，系主任聘任契約之訂定係基於雙方間自由意思表示之合致，故上訴人兼任被上訴人應外系系主任之聘任關係，應為行政契約之性質，及關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限，已如前述。

從而，被上訴人於106年3月24日以系爭通知書通知上訴人免兼系主任，顯非行政處分。

上訴人對之提起確認行政處分違法訴訟，洵非合法，原判決予以駁回，並無不合，自應認此部分之上訴為無理由。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 鍾 啟 煌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
書記官 楊 子 鋒