最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1382,20200827,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1382號
上 訴 人 宸鏞開發有限公司


代 表 人 陳奇龍
訴訟代理人 楊孝文 律師
被 上訴 人 臺南市政府民政局

代 表 人 顏振標
上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國109年5月14日高雄高等行政法院108年度訴字第404號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人未向被上訴人申請取得殯葬服務業經營許可，於民國107年11月26日以自己名義與訴外人江進發簽訂以訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）經營管理之「南都福座（原名為國寶南都、新都金寶塔）」骨灰（骸）存放單位永久使用權利為標的之投資買賣契約書（下稱系爭契約）。

被上訴人接獲檢舉，經查證後，核認上訴人有未經主管機關許可，逕自從事殯葬服務業之營業行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，乃依同條例第84條規定，以108年5月9日南市民生字第1080502901號函（下稱原處分），裁處上訴人新臺幣6萬元罰鍰，並勒令其停業。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院判決駁回。

三、上訴人對原判決上訴，主張：內政部105年12月29日台內民字第1050448961號函（下稱105年12月29日函）、107年5月3日台內民字第1071101738號函（下稱107年5月3日函）、108年2月15日台內民字第1080009912號函（下稱108年2月15日函），客觀上不合於中央法規標準法第7條、行政程序法第159條第1項、第2項第2款及第160條規定之首長簽屬、下達及刊登公報等強制要件，且其內容乃針對特定具體事件所表示之見解，非通案、抽象性法規範性質，自非解釋性行政規則。

縱認刊登政府公報並非行政規則之生效要件，上訴人既無法預見規制內容與效果，自屬行政罰法第8條不知法規之禁止錯誤而得減輕或免除處罰。

惟原審對上訴人此主張未予斟酌，即認上開內政部函文屬解釋性行政規則，顯有違法律強制規定及理由不備之違背法令。

殯葬管理條例或其明確授權之命令，均未以契約名義人作為殯葬管理條例第42條第1項經營殯葬服務業之營業行為與同條例第56條第1項代銷行為之區辨標準，惟上開內政部函文以契約名義人作為判斷，已逾越殯葬管理條例第42條規定，有違法律保留原則，且嚴重限制人民自由選擇締約對象之權利，又與公益有關，依司法院釋字第443號、第658號、第707號解釋意旨，至少應採相對法律保留，惟原判決仍加以援用，又未說明適用緣由，顯有理由不備之違背法令。

殯葬管理條例第56條所稱代銷行為，係指殯葬設施經營業者得委託公司、商業公司進行銷售，然殯葬管理條例並未要求受託之公司有申請經營許可之要求，是符合第56條之代銷行為，僅須由殯葬業者報請主管機關備查即可，無須具備第42條申請經營許可、加入殯葬服務業公會等要求，惟原判決曲解，顯有適用法令錯誤。

又依證人江進發於原審109年3月12日準備程序之證言可知，證人江進發知悉承購之骨灰（骸）存放設施為國寶南都（有龍建設），而詹育璿為上訴人公司業務，自得區辨上訴人與有龍公司為不同法人主體；

又證人曾親至設施現場參訪，參訪過程除詹育璿外，也有他人在場陪同，詹育璿亦清楚告知國寶南都塔位有委託上訴人處理等情，惟原判決僅引用證人江進發之片段證述，又未說明不採有利於上訴人之證述，顯有違反採證法則及理由不備之違誤。

不論以自己名義或以設施經營者（本人）名義訂定買賣契約，客觀上均有從事銷售行為之外觀；

至行為人主觀上係基於自行營利或代理本人簽訂，本應就網站公告內容、名片、廣告、制式契約、收據、文書、表單、銷售流程及行銷行為等綜合判斷，若未明示以本人名義，惟實際上仍有代理本人之意思，且消費者明知或可得而知者，自應成立隱名代理。

況有龍公司曾出具經銷證明書上載有濎鋒國際有限公司（下稱濎鋒公司）為有龍公司塔位之經銷商，濎鋒公司再授權上訴人代為銷售。

投資買賣受訂單上載有服務代辦∕單位：上訴人，標的名稱國寶南都，已敘明代理關係、標的及代理人姓名；

系爭契約第1條明示之內容，俱屬本人與相對人間之權利義務，已足推認系爭契約實質上權利義務歸屬於有龍公司與消費者間，上訴人確有代理本人訂約之意思。

證人江進發證述內容，顯示業務員代銷時已完全告知銷售標的與授權情形，並如實交付有龍公司之塔位永久使用權狀，可見消費者明知代理事實。

惟原判決逕認本件並非代銷行為，忽視上開有利於上訴人之內容又未說明理由，顯有理由不備之違背法令。

上訴人既受有龍公司授權銷售，且為證人江進發所可得而知，合於隱名代理要件，惟原判決竟不予探究江進發自身過失行為，反認為與隱名代理之要件不合，顯有適用法規不當之違背法令。

又證人江進發於該日到庭作證時，經被上訴人訴訟代理人詢問時，分別經上訴人訴訟代理人即時聲明異議，並簡要說明異議理由，依民事訴訟集中審理證人訊問、發問參考要點第7點第1、3款、第8點第2項、第10點、第11點及行政訴訟法第176條準用民事訴訟程序規定，應得類推適用關於停止發問或陳述之規定，惟原審未依規定停止證人陳述，亦未就聲明異議內容為任何處分，踐行之訴訟程序當有瑕疵而違背法令等語。

雖以原判決違背法令為理由，惟查原判決已論明骨灰（骸）存放設施屬殯葬設施，為殯葬服務業中殯葬設施經營業之經營項目，須依殯葬管理條例第42條第1項規定，向主管機關申請經營許可，並加入殯葬設施經營業之同業公會，始得從事經營骨灰（骸）存放設施之營業行為。

若未經申請許可、加入公會之手續，逕行從事殯葬設施經營業之營業行為者，即構成殯葬管理條例第42條第1項規定之違規行為，應依同條例第84條規定裁處。

殯葬管理條例第42條第1項規定所指經營殯葬服務業之營業行為，係指行為人具有營業之意圖，且有殯葬服務業之營業事實而言。

行為人以自己之名義與消費者簽訂銷售殯葬設施之買賣契約，因基於出賣人之地位，將可獲取買賣價金之營利，該銷售行為已彰顯具有營業意圖及經營殯葬設施業之營業事實。

倘未經申請許可營業，無論行為人有無受委託代銷殯葬設施，受委託代銷資料有無報請主管機關備查，均不影響其構成殯葬管理條例第42條第1項規定之違規行為。

內政部105年12月29日函、107年5月3日函、108年2月15日函，亦有相同內涵之闡釋意旨，符合殯葬管理條例第42條第1項之規範本旨，未創設新的規制內容，亦未增加法律所無限制。

上開3函釋，係內政部本於中央主管機關之職權，闡釋殯葬管理條例第42條第1項規定含義之解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起有其適用。

被上訴人以殯葬管理條例第42條第1項為原處分之法律依據，並援引適用上開函釋，並無違反法律溯及既往原則。

上訴人係以自己名義訂約，為己營利而收取價金，並開立自己為營業人之統一發票，性質上構成殯葬管理條例第42條第1項之營業行為，而非代銷行為。

上訴人以自己名義訂約，開立自己為營業人之統一發票，客觀上並無足認係代理有龍公司銷售之表徵。

依證人江進發之證詞，足認江進發主觀上認知之出賣人係上訴人，並不知悉其間有無代理關係存在，核與隱名代理之要件不合等語。

核其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 張 玉 純