最高行政法院行政-TPAA,109,裁,719,20200423,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第719號
抗 告 人 朱偉中(被選定人)

上列抗告人因與相對人臺南市仁德區公所等間道路挖掘管理自治條例事件，對於中華民國108年8月8日高雄高等行政法院107年度訴字第381號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人及選定人劉郭敏華及顏鴻玲等3人分別居住於臺南市○○區○○○街00巷○○○○○巷道○○○號碼為0、0、0號之建物。

參加人中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司所屬臺南營運處第二客網中心（下稱中華電信臺南營運處）於民國104年11月30日因用戶申訴遷移電信配管，向相對人臺南市仁德區公所（下稱仁德區公所）申請核發道路挖掘許可證，經仁德區公所於105年1月4日核發南市挖字第10527000011號道路挖掘許可證（下稱原處分）予中華電信臺南營運處。

抗告人不服原處分，並針對中華電信臺南營運處於105年期間在系爭巷道內進行之電信管線與手孔遷移工程（下稱系爭工程）而挖掘之路面，向仁德區公所及相對人臺南市政府工務局（下稱工務局）提起訴願，請求撤銷原處分及回復原狀，遭訴願決定不受理。

抗告人不服，提起行政訴訟，聲明：「㈠先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡備位聲明：⒈確認原處分違法。

⒉仁德區公所及工務局應對系爭巷道之私設通路鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀如原處分卷第6頁照片所示。」

經原審107年度訴字第381號裁定（下稱原裁定）以先位撤銷訴訟部分，因抗告人就原處分提起訴願已逾期；

備位確認訴訟部分因違反確認訴訟補充性，而予以駁回（另備位聲明請求仁德區公所及工務局應對系爭巷道之私設通路鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀如原處分卷第6頁照片所示部分，則另以裁定移送臺灣臺南地方法院，此部分業已確定）。

抗告人不服原裁定，遂提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：抗告人對於仁德區公所於105年1月4日核發原處分予中華電信臺南營運處施作系爭工程乙事，未獲通知，亦未同意，更不知系爭工程係屬何人挖掘？挖掘目的為何？抗告人係於106年9月6日因另案即原審105年度訴字第577號案件閱卷時始知悉原處分，直至107年6月13日提起訴願時，方知悉系爭工程之完整工程設計圖，始確認原處分違法侵害抗告人財產權。

又系爭工程施工時間抗告人上班不在場，且工程外貌似地下排水溝修繕，原審認定系爭工程發生在抗告人住家前，抗告人無不知之理，與事實有間。

再者，抗告人於原審引述中華電信臺南營運處解釋說明申請系爭工程之程序，惟原審以之作為抗告人於105年2月即知悉原處分之存在，與事實有違。

況系爭工程於107年6月仍繼續進行，不知為何？抗告人訴願未逾期等語。

四、本院查：㈠按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。

當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。

次按訴願法第14條第1項、第2項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。

但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」

行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」

參酌本院57年判字第205號前判例「未受原處分之送達者，其提起訴願之期間，應自知悉時起算」之意旨，可知提起訴願之期限，原則上固自行政處分達到或公告之次日起30日內為之，但例外自知悉起30日內或於處分機關未告知救濟期間時，則訴願提起之期間延長為1年。

㈡復按訴訟之提起，是否具備起訴要件，乃為法院應依職權調查之事項。

認定是否具備起訴要件事實所憑之證據，不以直接證據為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間接事實或補助事實，而依此項間接事實或補助事實，根據經驗法則及論理法則，得以推論待證事實存在之證據，亦包括在內。

再者即使是法院依職權應予調查之事項，若在調查結果後，待證事實之真實性，仍然無法確認者，仍需依舉證責任之客觀配置，作成真偽不明之不利歸屬認定。

而有關行政爭訟法定不變期間遵守之待證事實，本應由主張爭訟合法之當事人負擔舉證責任。

特別在「依訴願法第14條第2項規定，以利害關係人身分，主張自知悉時點起算訴願法定不變期間，而合法提起行政爭訟」之情形，主張該訴願合法之當事人自應對「自知悉時點至提起訴願時點，在法定不變期間內」一事負擔客觀舉證責任。

若該待證事實經法院依職權調查後，仍處於真偽不明之狀態者，該訴願之提起即難謂為合法。

㈢又按行政訴訟法第6條第1項、第3項分別規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

此為行政訴訟法89年7月1日修正所增加之訴訟類型，在修正前，行政訴訟僅有撤銷訴訟一途，對於人民權益之保障欠周，乃修法增加訴訟類型，確認之訴即為其中一類。

惟法律關係涉及行政處分者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分或以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。

故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，或行政處分已消滅時，方許其提起確認訴訟，惟若當事人因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。

此由前揭法條文義：「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之」即明，此即為一般所稱確認訴訟之補充性原則。

析言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對於行政處分之適法性存有爭議，本得提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟請求救濟卻怠於提起，聽任行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）或行政處分違法，將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，不惟規避撤銷訴訟或課予義務訴訟之特別規定（尤其是訴願前置及起訴期間之限制），故當事人可得提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟而不提起，致行政處分已確定者，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，亦不得提起確認該行政處分為違法之訴訟；

若當事人對之提起確認訴訟者，應認其起訴要件有所欠缺且無從補正之不合法。

㈣經查，本件抗告人因不服仁德區公所於105年1月4日核發予中華電信臺南營運處之道路挖掘許可證，而以利害關係人身分於107年6月13日對之提起訴願，遭訴願決定不受理，向原審法院提起行政訴訟，先位聲明求為撤銷訴願決定及原處分（即仁德區公所於105年1月4日核發予中華電信臺南營運處之道路挖掘許可證）等情，已經原裁定認定甚明。

原裁定以中華電信臺南營運處於施工期間，係就系爭巷道之路面進行刨除，再進行管溝挖掘，於遷移電信管線與手孔後，再將路面修復，系爭工程發生於抗告人住家前，抗告人衡情無不知悉之理。

參以抗告人於105年期間亦曾以工務局為被告，就中華電信臺南營運處於系爭巷道上進行電信管線與手孔遷移工程為事實基礎提起行政爭訟，且於訴訟上陳述105年2月間仁德區公所核准中華電信臺南營運處挖掘道路，可知抗告人至遲於105年2月時即知悉原處分之存在。

抗告人如對原處分不服，依訴願法第14條規定，應於知悉原處分時起算之30日內提起訴願；

又原處分縱因未載有救濟教示期間，依行政程序法第98條第3項規定，即便從寬認定抗告人亦有該條之適用，則其亦應於知悉原處分時起未逾1年之聲明不服期間提起訴願，惟抗告人遲至107年6月13日始就原處分提起訴願，顯逾法定不變期間，其訴願既不合法，則屬未經訴願前置程序，復提起行政訴訟，其訴不備要件，且不能補正，原裁定以其先位聲明起訴不合法，予以駁回，核無違誤。

另抗告人於原審起訴備位聲明請求確認原處分為違法，惟依前揭關於確認訴訟補充性之規定及說明，抗告人於知悉原處分後本得提起直接、有效之訴訟種類，以保護其權利，惟其怠於提起訴願請求救濟，聽任行政處分確定，再提起無起訴期間限制之確認原處分為違法之訴訟，業已違反確認訴訟之補充性原則，應認其起訴要件有所欠缺且無從補正，原裁定因予駁回其備位聲明，核其認事用法，洵無違誤。

㈤抗告意旨雖主張其對於仁德區公所於105年1月4日核發原處分予中華電信臺南營運處施作系爭工程乙事，未獲通知，亦未同意，更不知系爭工程係屬何人挖掘？挖掘目的為何？抗告人係於106年9月6日因另案即原審105年度訴字第577號案件閱卷時始知悉原處分，直至107年6月13日提起訴願時，方知悉系爭工程之完整工程設計圖，始確認原處分違法侵害抗告人財產權云云。

經查，抗告人就原處分而言，並非處分相對人，抗告人既為利害關係人，即非原處分之應受送達人，所謂知悉原處分，自係以知悉其所規制效力內容，而得對之為權利之主張為已足，並不以收受原處分正本、影本為要件。

原裁定已依職權調查相關證據資料，認定抗告人至遲於105年2月間即知悉原處分，且對原處分之主要內容挖掘系爭巷道遷移電信配管等情有所認識，抗告人知悉原處分內容，即應以此知悉之時為起算訴願期間之始點，前開認定與卷內證據並無不合，亦無違證據法則、經驗法則及論理法則。

何況依前述待證事實舉證責任之客觀配置原則，抗告人要推翻原裁定前開認定，不能僅指摘原裁定違法，尚應進一步提出「證明其在106年9月6日因另案即原審105年度訴字第577號案件閱卷時始知悉原處分作成」之積極證據。

抗告人前開主張，最多只能證明「其有在106年9月6日因另案即原審105年度訴字第577號案件為閱卷」，而無法積極證明「其自該時點才知悉原處分已作成」之待證事實為真正。

是其空泛指摘「原審認定事實職權行使為不當」云云，委無可採。

本案原處分既於105年1月4日所核發，且系爭工程亦於105年6月27日現場驗收等情，為原審所認定，核與卷內證據相符，系爭工程發生於抗告人住家前，抗告人衡情無不知悉之理，原審依前開事證認定抗告人至遲於105年2月間即知悉原處分之作成，且抗告人始終無法提出積極證據，證明其確係於106年9月6日始知悉原處分，故其延至107年6月13日始行提起訴願救濟，已足判定本件訴願顯屬逾期，難認經合法訴願之前置程序。

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，核屬其主觀一己之見解，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 張 玉 純