最高行政法院行政-TPAA,111,上,170,20230921,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第170號
上 訴 人 吳允耀



訴訟代理人 林炎昇 律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部


代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝承哲
謝文健

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年12月16日臺
北高等行政法院110年度訴字第849號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人之代表人由徐衍璞變更為鍾樹明，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人（原名吳明陽）原為憲兵指揮部嘉義憲兵隊（下稱嘉義憲兵隊）少校特種情報調查官，因於民國109年1月16日休假期間遭警攔檢後拒絕實施酒精測試（下稱違失行為一），經交通部公路總局嘉義區監理所以109年1月17日嘉監義裁字第76-L01387163號裁決書（下稱交通裁罰處分）裁罰新臺幣18萬元、吊銷駕照，並命參加道路交通安全講習。
上訴人遭吊銷駕照後，自109年1月19日至同年7月12日止，無照駕駛自用小客車進出營區達85次（下稱違失行為二）。
上開違失行為一、違失行為二，分經憲兵第二０三指揮部（下稱二０三指揮部）109年10月27日憲將三人字第1090109577號令（下稱109年10月27日令）核予記大過1次、嘉義憲兵隊109年9月8日憲隊嘉義字第1090000849號令（下稱109年9月8日令）核予記過1次之懲罰。
嗣經二０三指揮部評列上訴人109年度考績為丙上，以110年1月1日憲將三人字第1100000011號令檢附考績結果通知書（下稱考績處分）通知上訴人。
二０三指揮部爰依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定，於110年1月8日召開不適服現役人事評審會（下稱第1次人評會），決議考評上訴人不適服現役，以110年1月11日憲將三人字第1100002726號令（下稱110年1月11日令）通知上訴人。
上訴人不服，申請再審議，經二０三指揮部於110年1月29日召開不適服現役再審議人事評審會（下稱第2次人評會），仍決議考評上訴人不適服現役，以110年2月1日憲將三人字第1100009749號令（下稱110年2月1日令，與110年1月11日令合稱原考評）通知上訴人。
案經層報被上訴人以110年2月22日國陸人勤字第1100026315號函（下稱原處分）核定上訴人不適服現役退伍，自110年3月1日零時生效。
上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第849號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
㈠上訴人雖主張在原處分依據之原考評，只由二０三指揮部之上校指揮官指定人評會委員並召開人評會，不符強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第5點第2款第3目、第6點第1款、第7點第1款規定等語。
然二０三指揮部是少將編階之部隊單位，故二０三指揮部指揮官即是少將編階之職缺，而作成原考評之二０三指揮部第1次人評會、第2次人評會，均是由該指揮部代理指揮官張純志上校代理少將編階指揮官之職務，選任指定人評會之委員，並指定副指揮官為主席所組成，符合考評具體作法上開規定之權責主官編組、召開會議之要求。
㈡兩次人評會有讓上訴人到場陳述意見、行使聽審權之機會，且聽取上訴人隸屬單位長官對其家庭、生活、工作及心緒等屬人性狀況為進一步說明，續而人評會委員如原判決附表一、二所示考評發言，亦有依考評具體作法第6點第1款規定事項為考量，堪認人評會之考評，並無本於錯誤事實，亦未出於與本案事項無關之考量，其關於上訴人在年度考績丙上所顯現整體人力素質上顯不適服現役之判斷，並未出於恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則等情事，且人評會之組織、判斷程序，均合於考評具體作法第5點第2款第3目、第6點第1款、第7點第1款之規定，故被上訴人本於人評會決議之原考評，核定以原處分對上訴人所為不適服現役退伍決定，於法並無違誤。
㈢多階段行政程序中，他機關在前階段的行政參與，已對外直接發生規制性法律效果而為行政處分者，前階段行政處分得為行政爭訟的程序對象，在前階段行政處分未經撤銷、廢止或因其他事由而失效前，其規制效力仍存在，並成為作成後階段行政處分的構成要件事實者，對後階段處分有構成要件效力，前階段處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該前階段行政處分，並以之為行為的基礎。
因而該行政處分成為行政訴訟之先決問題時，其非訴訟對象，受訴行政法院並不能審查其合法性。
上訴人另行爭執考績處分不應考列丙上，或主張交通裁罰處分引用法條曾出現錯誤後更正，影響二０三指揮部109年10月27日令之適法性，惟考績處分、二０三指揮部109年10月27日令迄未經有權審查機關撤銷或廢止，其所直接發生之法律效果即規制效力仍繼續存在，並成為後階段之原處分得以作成之構成要件事實，兩者均非本件行政訴訟之程序對象，故不予審究等語，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。
五、本院按：
㈠服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。
……」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。
……」準此，常備軍官因年度考績丙上以下，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為綜合考評，須經人評會決議考評其不適服現役者，始得由該軍事單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
㈡國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定發布考評具體作法（第1點規定參照）。
其第4點第3款、第5點第2款第3目、第6點第1款、第3款及第7點第1款分別依序規定：「四、具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。
……」「五、考評權責：……（二）各司令部：……3.中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。
……」「六、考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，……。
人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之……，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。
2.對任務賦予及工作態度。
3.受懲罰或事實發生所生影響。
4.其他佐證事項。
……（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。
……」及「七、一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。
……」係主管機關基於職權所訂定的行政規則，核與母法並無牴觸，亦未對人民權利的行使增加法律所無之限制，與法律保留原則無違，則國防部及所屬機關（構）、部隊、學校、各司令部等，考評常備軍官是否適服現役時，自得援為辦理之依據。
㈢經查，上訴人因違失行為一、違失行為二，分經二０三指揮部109年10月27日令核予記大過1次、嘉義憲兵隊109年9月8日令核予記過1次之懲罰；
嗣經二０三指揮部評列上訴人109年度考績為丙上，以考績處分通知上訴人；
二０三指揮部爰於110年1月8日、110年1月29日召開第1次人評會、第2次人評會（再審議），就嘉義憲兵隊製作之兩次綜合考核報告（包含上訴人個人背景、部隊表現、不當行止與獎勵彙整表、行為分析、心緒晤談、工作考核等項目），由上訴人於上開人評會到場陳述意見後，經出席委員表決全數同意，而決議考評上訴人為不適服現役，並經二０三指揮部以110年1月11日令、110年2月1日令通知上訴人；
案經層報被上訴人以原處分核定上訴人不適服現役退伍，自110年3月1日零時生效等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料尚無不符。
從而，原判決論明：原考評並無本於錯誤事實，亦未出於與本案事項無關之考量，其就上訴人在年度考績丙上所顯現整體人力素質上顯不適服現役之判斷，並未出於恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則等情事，且人評會之組織、判斷程序均合於考評具體作法之規定，被上訴人基於人評會決議之原考評，以原處分核定上訴人不適服現役退伍，自110年3月1日零時生效，依上開規定及說明，即無不合，原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。
原判決復就上訴人主張人評會之權責主官編組及會議召開、原考評及原處分之核定，違反依法行政原則、正當程序原則、比例原則及平等原則等節，如何不足採取，均已詳為論斷，尚無所謂判決不適用法規或適用不當或理由不備之違背法令情形。
上訴意旨猶執前詞，就人評會之權責主官編組，暨並非本件行政訴訟程序對象之交通裁罰處分及上訴人因而遭二０三指揮部109年10月27日令核予記大過1次之懲罰（按上訴人就此部分所提起之行政訴訟，業經臺中高等行政法院110年度訴字第315號判決及本院111年度上字第426號裁定駁回確定），以其一己主觀見解而再事爭議，所訴委不足取。
㈣依服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位……層報國防部或各司令部核定……」之規定可知，國防部與各司令部均具有 退伍核定之事務管轄權限，就此種事務管轄權之重疊，國 防部
本有權責劃分之權限。
是國防部102年1月28日國人勤務 字第1020001449號令「因應組織調整後辦理退除業務相關 作業注意事項」貳之一之（二），依現有之人力、物力，將「組織變更前」之原屬後備司令部（現改制為後備指揮部）、憲兵司令部（現改制為憲兵指揮部）所屬現役人員退伍、除役、解除召集作業，就「志願役校、尉級軍官…」部分函送原軍種（陸、海、空軍司令部）核定，就「義務役士官兵」部分由後備指揮部、憲兵指揮部自行核定，乃合理之權責分配，未違反服役條例施行細則第15條第1項第4款規定之本質與授權。
是上訴意旨另稱：被上訴人並非憲兵部隊之直接上級機關，並無核定並作成原處分之管轄權限，原考評由二０三指揮部作成後，應陳報憲兵指揮部及國防部（參謀本部）作成核定，故原處分自始、當然、確定無效，至少亦屬違法，而依無效或違法之原處分所為訴願決定及原判決，均不合法云云，並無可採。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 鍾 啟 煒
法官 林 惠 瑜
法官 李 君 豪
法官 曹 瑞 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 莊 子 誼