最高行政法院行政-TPAA,111,上,555,20240131,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第555號
上 訴 人 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 熊賢安 律師
被 上訴 人 許達夫
訴訟代理人 陳維鎧 律師

上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國111年6月1日臺
中高等行政法院110年度訴更一字第18號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人係臺中市許醫師自然診所（下稱自然診所，址設：○○市○○區○○路00號）負責醫師，並兼診所隔壁販售電解水機之新活力健康事業有限公司（下稱新活力公司）負責人。
被上訴人以自身罹癌經驗及專業醫師身分，於其著作之「癌症的整合療法」一書、自然診所及診所官網，薦證未經科學實證之相關產品（如天仙液、蜂膠、電解水機）具抗癌醫療效能，向前來診所就醫之癌症病患，介紹「雞尾酒自然整合療法」，推銷購買天仙液、電解水機、蜂膠等產品，經上訴人所屬衛生局（下稱衛生局）以被上訴人違反醫師法第25條第5款規定，移付懲戒。
嗣由上訴人所屬醫師懲戒委員會（下稱醫懲會）以民國106年12月29日府授衛醫字第10602900372號決議依醫師法第25條之1規定對被上訴人為停業2個月及接受額外20小時（醫學倫理10小時及醫事法規10小時）繼續教育之懲戒處分（下稱原處分）。
被上訴人不服，提起覆審，經衛生福利部（下稱衛福部）醫師懲戒覆審委員會（下稱覆審委員會）決議駁回被上訴人之覆審。
被上訴人不服，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，聲明：撤銷覆審決定及原處分。
經該院以無管轄權而以108年度訴字第50號裁定移送臺中高等行政法院（下稱原審）審理，經原審以108年度訴字第78號判決駁回(下稱更審前原判決)，被上訴人不服，提起上訴，經本院109年度上字第468號判決廢棄更審前原判決，發回原審更為審理。
經原審110年度訴更一字第18號判決（下稱原判決）覆審決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。
三、原審為不利上訴人之判決，係以：
㈠被上訴人所薦證及販售者係天仙液，惟醫懲會決議書之事實及理由卻記載被上訴人於診所內販售「天仙1號」。
又被上訴人所販售之天仙液屬食品，而「"天仙1號"天仙液內服液」則為衛福部許可之外銷專用藥品。
原處分未正確區分「天仙液」、「天仙1號」，有認定事實錯誤之違法。
㈡依醫懲會第4屆第2次會議委員及移付懲戒醫師言論記載，醫懲會決議係依醫師法第25條「第4款」懲戒被上訴人，然原處分卻依醫師法第25條「第5款」懲戒被上訴人，而醫懲會會議屬合議制，106年11月28日言論紀錄始為最初完整之醫懲會決議紀錄，至於106年12月29日醫懲會決議書則係事後依據106年11月28日言論紀錄內容製作而成，不得任意更改言論紀錄之決議。
因此，除非有確切證據足以證明106年11月28日言論紀錄係誤植，且須提請醫懲會會議確認而決議更正，否則即應以醫懲會106年11月28日言論紀錄為據，尚非上訴人得以片面解釋為誤植而逕予更改，原處分即有違法等語，為其論據。
四、本院按：
㈠醫師法第25條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。
二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。
三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。
四、執行業務違背醫學倫理。
五、前4款及第28條之4各款以外之業務上不正當行為。」
第25條之1規定：「(第1項)醫師懲戒之方式如下：一、警告。
二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。
三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。
四、廢止執業執照。
五、廢止醫師證書。
(第2項)前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」
第25條之2規定：「(第1項)醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。
(第2項)醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師，並限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到會陳述；
未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。
……(第6項)醫師懲戒委員會由中央或直轄市、縣 (市) 主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會由中央主管機關設置；
其設置、組織、會議、懲戒與覆審處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
衛福部據此訂定醫師懲戒辦法第3條規定：「(第1項)醫師懲戒委員會置委員7人至15人，其中1人為主任委員；
醫師懲戒覆審委員會置委員7人至11人，其中1人為主任委員。
(第2項)前項主任委員、委員，由各該設置機關遴聘之。
(第3項)第1項委員，應就不具民意代表身分之醫學 (含醫師、中醫師、牙醫師)、法學專家學者、社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於3分之1。」
第12條規定：「醫師懲戒委員會議之審議及決議，應有委員2分之1以上親自出席，出席委員2分之1以上同意。
但廢止執業執照或醫師證書者，應有委員3分之2以上親自出席，出席委員3分之2以上同意。」
第15條規定：「（第1項）醫師懲戒委員會之懲戒決議，應作成決議書。
（第2項）前項決議書應記載下列事項：……四、決議主文。
五、事實理由及法律依據。
……」上述醫師法第25條除第2款外，其餘不確定法律概念，行政法院對行政機關所為判斷的合法性，原則上應予審查，惟並非關於醫師懲戒的所有事項，都一律尊重行政機關的判斷而認其有判斷餘地，若屬於懲戒事實認定及法律的抽象解釋，及有無遵守法定程序，給予當事人應有之程序保障等，本就屬於行政法院進行司法審查的核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，因此，行政機關所為的懲戒決定，如有未遵守法定程序，未予當事人應有之程序保障，或基於錯誤的事實認定或法律適用等顯然違法情事，行政法院自應予以審查，並依法撤銷之。
㈡醫師是否具有醫師法第25條之懲戒事由及應施以同法第25條之1規定之懲戒種類，係由依法組成之醫懲會以合議制之會議方式決議，是以懲戒決議書之記載應符合醫懲會之決議，方符醫師懲戒應由合議制之醫懲會決議之規定，並使受懲戒之醫師能夠明確認識醫懲會究係對其何種作為或不作為認定構成義務之違反，而得作為回歸專業紀律倫理正軌之依循。
㈢經查，被上訴人為自然診所負責醫師，其於執行醫療業務時針對罹患不同癌症前來就醫之病患，個別建議治療方法，不外乎：勤練平甩、服用天仙液、ATP細胞食物、人蔘苷元、蜂膠、AQ1400抗氧化水等雞尾酒自然整合療法，並於其診所官網（即許達夫醫師自然診所醫療網）之網站，及於其所著之「癌症的整合療法」一書暗示天仙液、蜂膠及電解水機之醫學效用，供讀者至其診所瞭解產品相關資訊，並於診所內販售天仙液及蜂膠，及於其診所隔壁開設之新活力公司(被上訴人為負責人)販賣電解水機，而於診療時，有仲介病患與電解水機廠商間締約之機會。
被上訴人有以專業醫師身分肯認上開產品具有醫療效能，並使一般大眾或至診所求診之病患產生被上訴人薦證上開產品之印象。
惟醫懲會決議書之事實及理由欄卻認定被上訴人於診所內販售「天仙1號」，但天仙液屬食品，另「"天仙1號"天仙液內服液」則為取得外銷專用藥品許可證之產品；
另覆審決議書則記載衛生局查證衛福部中醫藥司許可證，確有「天仙液內服液」、「天仙液-P內服液」「"天仙1號"天仙液內服液」等成藥品項等情，為原判決依據上訴人提出之被上訴人診所官網、被上訴人著作之「癌症的整合療法」一書、衛生局醫政工作稽查紀錄表、上訴人醫師懲戒事件移付理由書及覆審決議書等，依法確定之事實。
是原判決認定天仙液與天仙1號為不同產品，被上訴人所薦證及販售者係「天仙液」，原處分未正確區分「天仙液」、「天仙1號」，有認定事實錯誤之違法，核屬有據。
㈣又上訴人之懲戒事由，係由醫懲會委員以法定程序形成結論，而後將該決議結論表彰於決議書，則醫懲會認定本件構成醫師法第25條所定何種懲戒事由之決議，即應為決議書所憑之法令依據，二者應一致，始屬合法。
經查，關於醫懲會審議決議認定之懲戒事由，上訴人先後於更審前原審及原審審理時提出醫懲會106年11月28日會議紀錄及言論紀錄，出現二種不同版本，前者醫懲會之審議決議為：「許達夫醫師依醫師法第25條第5款規定懲戒」，後者則為：「許達夫醫師依醫師法第25條第4款規定懲戒」，為原判決確定之事實。
則本件懲戒決議書未究明醫懲會之決議為何，逕依醫師法第25條第5款為懲戒之法令依據，即有未憑決議而為懲戒處分之違誤。
上訴意旨主張因覆審委員會就被上訴人薦證「未經科學實證之相關產品」部分(下稱薦證)，認定違反醫師法第25條第5款；
另關於利用醫病信賴關係與機會，於販售產品營利時「未善盡完整揭露產品尚未經科學證實之完善說明義務，恐有導致延誤病患就醫時程及偏離正規醫療救治之虞」部分(下稱說明義務)，認有違反醫師法第25條第4款規定情事，故建議增加醫師法第25條第4款之「懲戒理由」，上訴人依行政程序法第101條第1項規定，就被上訴人所為基礎事實同一之「薦證」與「販售」行為，更正上述會議紀錄之誤寫，自於法無違云云，經核仍與上訴人內部醫懲會決議之懲戒事由不符，且未更正原處分，所為主張顯係誤會懲戒之正當程序。
且依上訴人之主張，其係就「薦證」與「販售」行為，予以更正醫懲會會議紀錄，亦與覆審決定認定之「薦證」與「說明義務」行為有別。
再者，原判決係認定上訴人所薦證及販售之產品為「天仙液」，並未論述「薦證」及「販售」之行為數，上訴人有關原判決誤將「薦證」及「販售」認係單一行為之指摘，顯有誤會。
從而上訴人以前詞指摘原判決有不適用或不當適用行政程序法第101條第1項之違背法令情事云云，自無可採。
㈤覆審委員會對醫懲會所為懲戒處分之覆審決議，實質上相當於訴願決定，覆審委員會於無礙當事人之攻擊防禦或給予當事人程序保障之情形下，固得基於醫懲會同一基礎事實，予以補充理由及法律依據。
惟如其理由及法律依據之補充如係建立在錯誤之事實認定，則其所為維持醫懲會懲戒處分之覆審決議，自非合法。
查本件懲戒事由中既以被上訴人有薦證未經科學實證之相關產品「天仙1號」為其基礎，惟所謂薦證，係指以專業或經驗與其宣傳之產品相連結，強化產品之說服力，致該產品因受到專業背書，增加消費者對該產品信賴。
是以薦證行為，自與其薦證之產品密切相關，因此，有關產品之事實認定，自為影響懲戒處分及懲戒裁量之重大事實及因素，並關係到受懲戒之醫師能夠明確認識醫懲會究係對其何種作為或不作為認定構成義務之違反，而得作為回歸專業紀律倫理正軌之依循。
惟如前述，被上訴人所薦證及販售者係「天仙液」，原處分卻誤為「天仙1號」，並以之作為懲戒被上訴人之事由之一，原判決因認原處分以錯誤之事實作成之懲戒處分違法，予以撤銷，即非無據。
覆審決定就此未予糾正，認定被上訴人亦有薦證「天仙1號」之情，則在事實不正確之基礎上，即便補充醫師法第25條第4款之事由，亦有未合，即無可維持，原判決併將覆審決定撤銷之結論並無不合。
至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由。
㈥又本院為法律審，所為判決係以高等行政法院判決所確定之事實為基礎，當事人不得提出新證據及主張新事實，為提起上訴之理由。
本院對於當事人提出之新攻擊防禦方法或新證據，亦不得審酌。
本件上訴人於上訴時提出寄飛生化科技有限公司天仙1號出貨單、中日飛達聯合有限公司之天仙液照片，大陸新浪財經新聞網路報導文、PChome商店街販售天仙液標價擷圖等，主張被上訴人另有販售天仙1號等情，乃上訴人在原審言詞辯論終結後，迨至提起上訴後提出之新事實及新證據，本院無從加以審酌，併此敘明。
㈦綜上所述，原判決撤銷覆審決定及原處分，結論並無違誤。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 梁 哲 瑋
法官 蔡 如 琪
法官 林 淑 婷
法官 簡 慧 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 蕭 君 卉