最高行政法院行政-TPAA,111,上,585,20240726,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第585號
上 訴 人 古沂蓁

訴訟代理人 許幼林 律師
被 上訴 人 宜蘭縣大同鄉公所


代 表 人 何勝立
訴訟代理人 曾威龍 律師
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國111年6月9日臺北高等行政法院110年度原訴字第7號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判，則應揭示該解釋或該裁判之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、爭訟概要：緣坐落○○縣○○鄉○○段66地號土地（使用分區及使用地類別屬山坡地保育區農牧用地，下稱系爭土地）為原住民保留地（下稱原保地），上訴人於民國108年10月22日向被上訴人申請將系爭土地之所有權分配移轉（下稱系爭申請），經○○縣○○鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）108年11月28日第9次會議審查，認系爭申請與原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地管理辦法）第20條第1項規定不符，建議予以駁回。

被上訴人先以109年4月13日函通知上訴人停止無權占用系爭土地部分範圍，應於同年10月15日前清除系爭土地上之地上物，並返還土地；

再以109年6月4日大鄉農字第0000000000號函（下稱前處分）駁回系爭申請，經上訴人提起訴願後，經訴願決定撤銷前處分，並限期命被上訴人另為適法處分。

嗣被上訴人於109年12月1日辦理系爭土地實地調查，發現土地遭非原住民之宋姓及許姓訴外人等占用，土審會109年12月22日第11次會議審查建議：系爭土地遭非法占用，被上訴人尚未排除占用並實質收回，亦無擬具分配計畫及辦理公告分配之規劃，系爭申請與原保地管理辦法第20條規定不符為由，難以同意。

被上訴人據以依110年1月12日大鄉農字第0000000000號函（下稱原處分）駁回系爭申請。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，先位聲明：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被上訴人應依系爭申請作成就系爭土地（以實測為準）擬具分配計畫，並提請土審會擬具審查意見後予以公告受理申請分配之行政處分。」

備位聲明：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被上訴人應就系爭土地（以實測為準）擬具分配計畫，提請土審會擬具審查意見後，予以公告受理申請分配。」

經原審法院判決駁回。

三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張略以：㈠原保地管理辦法僅為行政命令，其母法為無關原住民族土地權利保障之山坡地保育利用條例，該管理辦法違反法律保留而違憲。

㈡原住民取得原保地，乃憲法增修條文第10條第12項規定國家應保障原住民族地位，並另以法律訂定對其經濟土地予以保障扶助並促其發展等所保障的基本權。

原保地管理辦法第17條第1項第1款、第2款使符合條件之無權占用者得申請無償取得原保地，同辦法第20條卻使無權占有之原住民無申請公告分配的權利，牴觸憲法保障基本權的精神，且原保地管理辦法第20條第1項未限制原住民不能主動申請公告分配，又依「地方政府辦理原住民保留地公告分配之流程說明」（下稱原保地分配流程說明）、原住民族委員會（下稱原民會）制定之申請書表格等，亦可見有賦予個別原住民主動提出申請的權利。

原判決認原住民無主動申請原住民保留地分配的權利，牴觸憲法保障上開基本權，也違反原保地分配流程說明所建構的申請機制。

㈢依原保地管理辦法第20條第1項及原保地分配流程說明，縱使是遭占用的原保地，具分配資格的原住民仍得主動申請公告分配。

上訴人為出生且設籍被上訴人行政轄區之原住民，未曾受原保地分配，亦未曾有原保地管理辦法第15條違規紀錄，具申請分配資格，系爭土地無須先排除無權占用後再行分配。

而原保地既屬原住民族所有，國家縱有公用計畫，次序亦在原住民權利之後。

況被上訴人未提出有何機關於系爭土地上有公用計畫。

原判決未說明理由而不採上訴人上開見解及相關證據，認本件仍應先排除上訴人違法占用狀態後，再由被上訴人整體考量是否就系爭土地擬具分配計畫或另有其他提供公用之規劃，適用法令顯有不當，且理由不備或矛盾等語。

四、惟查，原判決已論明：原保地管理辦法為原民會依山坡地保育利用條例第37條第6項規定授權所訂定，並無違反法律保留原則。

原住民依該辦法取得原保地所有權途徑有二：一為依原保地管理辦法第17條第1項、第2項規定，符合一定資格條件者，得申請無償取得原保地所有權，經鄉（鎮、市、區）公所（下稱地方公所）提經土審會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記；

另一為依同辦法第20條第1項、第2項規定，由地方公所擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並待原住民申請分配後，地方公所提經土審會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。

後者須以地方公所定有分配計畫為前提，並依分配計畫及法定順位為分配，且地方公所對於是否擬具分配計畫具有裁量權，原住民沒有請求地方公所擬具分配計畫的公法上請求權。

原保地分配流程說明雖允許原住民先行填具申請書申請分配，僅在促請地方公所發動擬訂分配計畫之職權，並無拘束地方公所之效力，地方公所仍得本於職權裁量是否擬訂分配計畫，非原住民有請求地方公所應擬訂分配計畫的權利。

系爭土地經被上訴人108年9月24日現場會勘，有遭宋姓、許姓非原住民占用之情形，已於109年2月20日分別通知其等停止占用行為，清除地上物，並給付不當得利費用，原民會也已對宋姓占用人提起拆屋還地民事訴訟，被上訴人審酌上情，認應先排除違法占用狀態後，再行整體考量是否就系爭土地擬具分配計畫或另有其他提供公用規劃，乃其依職權所得裁量。

上訴人於被上訴人擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告受理分配之前，並無申請取得系爭土地所有權的可能，原處分否准系爭申請並非無據。

上訴人主張其為原住民而未曾受原保地分配，亦無違規紀錄等，是被上訴人擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告受理分配後，有無申領原保地所有權消極資格的問題，無從作為請求被上訴人應擬具分配計畫之依據等語甚詳。

經核上訴意旨無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，另援引規範意旨顯未直接賦予個別原住民有請求地方公所應擬具原保地分配計畫之權利的憲法增修條文第10條第12項規定，就原審已論斷及指駁不採者，復執陳詞為爭議，泛言原判決違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 侯 志 融
法官 林 惠 瑜
法官 林 淑 婷
法官 梁 哲 瑋

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 曾 彥 碩