最高行政法院行政-TPAA,111,上,882,20240117,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第882號
上 訴 人 呂榮華
訴訟代理人 劉佳強 律師
被 上訴 人 國防部海軍司令部

代 表 人 唐華
訴訟代理人 陳俊廷

陳玉霜
上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，上訴人對於中華民國111年9月22日臺北高等行政法院109年度訴字第599號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。

理 由

一、按行政訴訟法施行法第19條規定：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。

（第2項）前項情形，最高行政法院為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。

……」本件為民國112年8月15日修正行政訴訟法施行前，已繫屬本院尚未終結之事件，仍依舊法即112年8月15日修正施行前行政訴訟法（下稱行政訴訟法）審理，且因本件非屬依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定由地方行政法院（即高等行政法院地方行政訴訟庭）辦理之事件，依行政訴訟法施行法第19條第2項規定，案件經審理結果認應予廢棄發回原審時，應發回高等行政法院高等行政訴訟庭，合先敘明。

二、緣上訴人為海軍○○○艦隊○○○艦上校艦長，因於108年5月23日零時至1時間酒後與同艦下屬A女（年籍姓名詳卷）入住飯店同一房間，並有踰矩行為，違反性別分際等情，經海軍艦隊指揮部（下稱艦指部）行政調查屬實，於108年5月28日召開懲罰人事評議會（下稱懲罰評議會），決議上訴人撤職，停止任用3年，呈經被上訴人於108年5月29日分別以國海人勤字第1080004605號令核定上訴人撤職，並停止任用3年的懲罰（下稱原處分1）；

國海人管字第1080004606號令核定上訴人撤職（下稱原處分2）及國海人管字第1080004607號令核定上訴人停役，自108年5月29日零時生效（下稱原處分3，並與原處分1及原處分2合稱原處分）。

上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。

經原判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。

四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠108年5月28日懲罰評議會，由於艦指部指揮官於108年5月26日至31日參加漢光35號演習任務，職務由副指揮官代理，故由副指揮官指定懲罰評議會委員9人，其中以政戰主任為主席，女性委員有3人，法律系畢業有2人，當日委員9人全數出席，經委員以多數決（6票）決議撤職，並停止任用3年，於是被上訴人在108年5月29日作成原處分，程序尚無違誤。

上訴人雖主張被上訴人作成原處分，除須經懲罰評議會審議外，尚須依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱系爭考評作法）召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）審議云云。

惟查，被上訴人是依陸海空軍懲罰法規定作成原處分1，再依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定以原處分2予以撤職，續依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第6款規定以原處分3為停役處分，而非依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定核定退伍，自無應經人評會審議的必要。

又陸海空軍軍官士官服役條例第14條規定的停役處分，與同條例第15條規定的退伍處分是不同的行政處分，上訴人誤將二者混為一談，應有誤會。

上訴人雖再主張撤職是較記過更嚴重的處分，影響行為人權益較輕的1次記大過兩次處分，尚賦予行為人得先後於懲罰評議會、人評會陳述意見的機會，而影響行為人權益較大的撤職處分，反而無須人評會審議，程序保障輕重失衡云云。

惟查，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款及系爭考評作法關於人評會的規定，是因軍官或士官年終考績丙上以下，或有1次受記大過兩次以上的懲罰，已呈現該軍官或士官職務表現不良或績效不彰的情形，故於懲罰外，另行開啟不適服現役的審查程序，經人評會就受考人進行考評，觀察該軍官或士官是否不適服現役，以達留優汰劣目的。

此一人事審查程序的性質，與針對軍官或士官過去全年度之職務表現情形為評價的考績目的不同，亦與對志願士兵過往具主觀可責性的違失行為，施以規訓懲戒的懲罰措施，截然有別，自難相提並論。

況且，陸海空軍軍官士官服役條例第14條及第15條規定的停役處分與退伍處分，本為內容不同的處分，不能以1次受記大過兩次以上的懲罰，尚需經人評會審議，始能作成退伍處分，而撤職並停止任用的懲罰，無須人評會審議，即得進一步作成停役處分，就認為有輕重失衡，違反平等原則及行政自我拘束原則的情形，是上訴人上開主張，亦不可採。

㈡據A女於行政調查時指述、上訴人於行政調查中及108年5月28日懲罰評議會之陳述、輔導長陳永季於行政調查時及108年5月28日懲罰評議會之陳述，佐以臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官108年度軍偵字第27號、第28號及109年度軍偵字第20號不起訴處分書引用內政部警政署刑事警察局108年9月10日刑生字第1080053765號鑑定書記載，均足以顯示上訴人身為艦長，且已婚，卻於聚餐、飲酒後，帶同下屬A女前往飯店投宿，同居一房並有擁抱、親吻等親密行為，確已違反國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定第4點第1項第2款、第4款及第2項規定，而有國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款規定「未尊重性別互動分際情事」，該當於陸海空軍懲罰法第15條第14款規定的懲罰要件，經艦指部108年5月28日懲罰評議會審議後，決議為撤職，並停止任用3年的懲罰，應屬有據。

上訴人雖主張其無意圖性侵A女未遂的刑事犯行，業經基隆地檢署為不起訴處分，原處分1事實認定錯誤，被上訴人於訴願答辯時始改稱上訴人的違失行為是餐會後與A女牽手、輕摟、擁抱、一起入住飯店同居一房及在床上擁抱等，已非同一事實，訴願決定未為糾正，反而適用訴願法第79條第2項規定維持原處分1，均有違誤云云。

惟查，被上訴人是依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款「未尊重性別互動分際」規定辦理懲罰，作成原處分1，而非依陸海空軍懲罰法第15條第13款「實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實」規定辦理懲處。

至原處分1附件事由欄記載「於108年5月23日00至01時左右於飯店房間內意圖性侵艦上A女未遂」部分，主要是概述上訴人與A女於108年5月23日0時至1時許在飯店房間內有肉體上親密接觸，但未至性器接合程度的過程。

由於被上訴人是將上訴人所涉妨害性自主罪嫌部分移送偵查，尚未經調查屬實，未能逕予認定上訴人已該當於陸海空軍懲罰法第15條第13款事由，上開原處分1附件事由欄使用「性侵」文字，尚非精準、適切。

惟被上訴人作成原處分1所認定的違失情節實為「未尊重性別互動分際」，此部分已經原處分1備考欄載明，並經被上訴人於訴願答辯中陳明，足使上訴人知曉被上訴人認定其「未尊重性別互動分際」的細節，也經訴願決定認為上訴人與A女入住飯店同居一房及在床上擁抱等「未尊重性別互動分際」行為的違失程度，仍足為撤職懲罰的結果，而維持原處分，為駁回訴願的決定。

是上訴人此部分主張，仍不可採。

㈢上訴人雖主張其從事軍職21年，工作認真盡責，軍旅21載考績均為甲等以上，現僅以上訴人與A女之偶發行為，即作成原處分，有違比例原則云云。

然上訴人身為海軍軍艦艦長，管領具攻擊性的武器，並統御艦上官兵，為艦上官兵的表率，對國軍軍風紀的貫徹與維護，尤應以較高標準檢驗，又上訴人已婚，並為A女的直屬長官，與A女具有上下隸屬的權勢關係，對國軍執干戈以衛社稷的形象傷害甚鉅，且上訴人對其與A女在飯店房間內的互動過程多以酒醉記憶不清為說詞，未能真摯面對其違失行為，經艦指部懲罰評議會審議，一致認為上訴人有「未尊重性別互動分際」的違失，投票結果，撤職並停止任用3年者有6票，撤職並停止任用1年者有1票，記大過2次者有1票，已達過半數決議應予撤職，並停止任用3年，尚難認有違反比例原則。

上訴人雖援引原審104年度訴字第1212號及102年度訴字第302號判決主張原處分顯然違反比例原則及平等原則云云。

惟對於違反男女性別分際的違失行為，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定仍有因違失行為的手段輕重、對被害人或國民對國軍之信賴的損害程度、行為後的推諉或真摯反省態度、是否徵得被害人原諒等差異，而有採取不同懲罰措施的可能與必要，未能一概而論，尚難以其他個案的懲罰結果，為違反平等原則或比例原則的主張。

是上訴人上述主張，仍不可採等語，資為論據。

五、本院查：

（一）為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，制定有陸海空軍懲罰法，該法第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。

二、降階。

三、降級。

四、記過。

五、罰薪。

六、申誡。

七、檢束。」

第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」

第30條第1項、第4項、第5項及第6項分別規定：「權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。」

「調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；

其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。」

「前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；

對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。」

「前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」

第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；

其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。

（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。

但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」

又懲罰時陸海空軍懲罰法施行細則（即104年9月4日修正之陸海空軍懲罰法施行細則）第2條第1項第2款規定：「本法第29條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：……二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。」

另同施行細則第4條規定：「各級指揮官或主官之懲罰權責，依其現任職務編階為準，代理者以其所代之職務編階為準；

被懲罰者之身分，以開始實施調查時編階為準。

但高階低用或不占編階人員及士官、士兵，以現階為準。」

同施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。

（第2項）副主官為評議會之主席。

副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。

（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；

同數時，由主席裁決之。」

（二）經查：⒈陸海空軍懲罰法第15條各款之違失行為，並未如刑法分則各罪所依循之「構成要件」與「法律效果」之立法模式，而是依違失行為態樣及不法內涵輕重，先由權責長官認定有施以較重之懲罰必要（撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過）後，再交由懲罰評議會議決。

依陸海空軍懲罰法第30條之規定，權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查；

調查結果認為有施以撤職懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關、部隊召開懲罰評議會決議之；

上開懲罰評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。

而依本院職務所知，國防部111年4月6日國法法紀字第0000000000號函認為，陸海空軍懲罰法第30條第6項所稱之權責長官，係指有權核定重大懲罰之權責長官，故撤職懲罰評議會自應簽奉有權核定撤職之權責長官核定後召開，方能使事權相符（見本院卷第187頁），本院亦有參採此見解之裁判（本院110年度上字第456號判決參照）。

準此，本件被懲罰者（即上訴人）於開始實施調查時之編階為上校，依懲罰時即104年9月4日修正之陸海空軍懲罰法施行細則第2條所附「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」規定，對校級軍官施以撤職之懲罰者，其核定長官須為上將司令、參謀總長、國防部長；

然依被上訴人於原審答辯狀所述，本件係由「艦指部於108年5月27日依懲罰法相關規定簽組（懲罰）人（事）評（議）會，由副指揮官李少將（指揮官因公職務由副指揮官代理）核定於5月28日召開懲罰人事評議會」（見原審卷第191頁）。

則本件決議撤職之懲罰評議會，由副指揮官李少將代理指揮官職務而核定召開懲罰評議會，指揮官職務編階為何？有無核定撤職之權限？其核定召開懲罰評議會及指定評議委員，是否符合上開法令規定之要求？容非無疑。

⒉又，前述國防部111年4月6日國法法紀字第0000000000號函固認為，撤職懲罰評議會應簽奉有權核定撤職之權責長官核定後召開，方能使事權相符，惟該函亦表明國防部目前尚未律定具體作法等語，則違反之效果如何？尚有待究明。

又，本件由副指揮官李少將代理指揮官職務而核定召開懲罰評議會，如不符前開說明而認為有逾越核定召開懲罰評議會權限之程序瑕疵，惟該程序瑕疵對於行政決定有無影響？本件懲罰評議會作成上訴人撤職，並停止任用3年之決議，如嗣經報請權責長官核定，並作成原處分，是否表示有權核定撤職之權責長官已予追認而補正程序瑕疵？⒊此外，依前述陸海空軍懲罰法第30條第6項之規定，懲罰評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。

所謂「適當階級」人員所指為何？本件懲罰評議會之評審委員是否符合前開規定？未據原審調查，原判決就此亦未於判決敘明。

⒋因上開事項尚有未明，惟此攸關本件懲罰評議會召開及組織是否合法及對原處分合法性有無影響，原審未予調查，自有應依職權調查證據未調查及理由不備之違法。

上訴意旨指摘原判決未予詳查逕認定艦指部懲罰評議會之程序無瑕疵為違法，自屬有據。

（三）綜上所述，原判決既有如上所述違背法令之事由，並與判決結論有影響，故上訴論旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。

因本件事證有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 張 玉 純