最高行政法院行政-TPAA,111,再,18,20230921,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度再字第18號
再 審原 告 臺北市政府衛生局


代 表 人 陳彥元
訴訟代理人 俞旺程
江美瑤
再 審被 告 謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所


訴訟代理人 蔡岳泰 律師

上列當事人間醫療法事件，再審原告對於中華民國111年3月24日
本院110年度上字第423號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：

主 文
一、再審之訴駁回。
二、再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由
一、再審原告代表人由黃世傑變更為陳彥元，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、再審被告診所（負責醫師為謝明吉，機構代碼：3701183452）於醫療機構「風華聯合診所」網站分別刊登內容略以：「……3D客製化額頭美型手術/3D客製化顴骨內折手術/3D客製化正顎手術/3D客製化下巴整形手術……豐額手術：打造飽滿的額頭弧形，連同填補太陽穴的凹陷，達到臉部線條自然的美感。
……網球小將……經3D列印導航正顎、豐額、顴骨手術……」及「……3D客製化後腦勺植入手術……透過3D電腦斷層掃描（CT SCAN），依照患者頭殼形狀，客製化符合患者需求後腦勺弧度線條……事前就可以知道結果，並且機器打印更可靠……」等詞句之醫療廣告（下合稱系爭廣告。
再審原告下載日期為民國107年10月16日）。
經再審原告查認涉有違反醫療法規定情事，乃以107年10月19日北市衛醫字第10760853672號函通知再審被告陳述意見後，審認再審被告刊登之系爭廣告難以積極證明為真實，違反醫療法第86條第7款規定，且再審被告前因違反醫療法第86條第7款規定，經再審原告依醫療法第103條第1項第1款、第115條第1項等規定，先後以107年1月25日北市衛醫字第10731292701號（下稱系爭第1次處分）、107年6月21日北市衛醫字第10730199502號（下稱系爭第2次處分）、107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書（下稱系爭第3次處分），各裁處負責醫師謝明吉罰鍰新臺幣（下同）5萬元、10萬元、15萬元在案，再審原告以本次再審被告係第4次違規，而依醫療法第103條第2項第3款及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）第3點項次42規定，以107年11月13日北市衛醫字第10760752762號裁處書，處再審被告停業1個月（下稱原處分）及另以107年11月13日北市衛醫字第10760752761號裁處書處負責醫師謝明吉罰鍰25萬元。
再審被告不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。
經臺北高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第1202號判決（下稱原判決）駁回後，再審被告不服，提起上訴，經本院110年度上字第423號判決（下稱原確定判決）「原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷」。
再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起本件再審，並聲明：1.原確定判決廢棄；
2.駁回再審被告之訴（再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第11款及第14款事由，提起再審之訴部分，另為移送之裁定）。
三、再審原告起訴主張略以：
㈠依75年11月24日訂定醫療法第77條第2項第5款規定立法理由可知，立法者意欲以停業處分或撤銷其開業執照，甚或撤銷負責醫師之醫師證書來遏阻違規之醫療廣告，即醫療機構為違規醫療廣告，1年內已受處罰3次，主管機關即得啟動停業處分或撤銷其開業執照，甚或撤銷負責醫師之醫師證書。
而條文所稱之「已受處罰3次」，以主管機關調查認定醫療廣告有違反規定，做成3次裁罰性行政處分為已足，立法者並未以該3次裁罰性行政處分確定為要件。
又受處罰3次與違規3次並非同一概念需釐清，因主管機關可能對多次違規行為合併處罰，亦可能分開處罰，故「已受處罰3次」在於敘述處罰次數，而非真正違規醫療廣告之次數。
又行為時醫療法第103條第2項第3款規定與75年11月24日訂定之醫療法第77條第2項第5款規定，除條、項次及文字部分增修外，立法者欲管制規範者並無不同。
故同一醫療機構之醫療廣告違反醫療法第85條、第86條規定，1年內已受處罰3次，主管機關為遏止民眾因該不法醫療廣告，造成民眾過度、不當之醫療，損害國民健康及財產之發生，依經驗、論理法則判斷該3次違規醫療廣告影響程度，即得對該醫療機構為1個月以上1年以下停業處分或撤銷其開業執照，甚或撤銷負責醫師之醫師證書。
㈡依醫療法第103條第2項規定之構成要件及法律效果可知，醫療廣告違反醫療法第86條規定，1年內已受處罰3次，就符合1個月以上1年以下停業處分之要件，而非須等到有第4次廣告。
依原確定判決所述「惟醫療法係鑑於醫療廣告氾濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，遂於醫療法第103條第2項規定，於特定情形，除裁處罰鍰外，尚得併處停業處分或廢止開業執照，並由中央主管機關吊銷負責醫師之醫師證書1年。」
認定「尚得併處停業處分」亦可推知，受罰鍰處罰3次即得併處停業處分。
而實務上違反醫療法第103條第2項第3款規定案例中，有於第3次違反醫療廣告行政處分書內直接載明「1年內已受處罰3次」將停業處分併同為之；
亦有於第3次違反醫療廣告行政處分後，另依行政罰法第27條、醫療法第103條第2項規定處以停業處分者。
對於醫療法第103條第2項第3款規定，就1年內已受處罰3次，是否應即刻予以停業處分，醫療法並未有明確規定，或遇有個案主管機關停業處分間隔較久或於1年內處罰逾3次後，等遇有其他違規廣告發生時，始一併裁處之情事發生。
惟不得依此放寬認定醫療法第103條第2項第3款規定為「1年內已受處罰4次」方得予以停業。
且不論再審原告自行撤銷另處之原因及該自行撤銷之效力為何，再審被告自107年11月13日往前推算1年內（106年11月13日）已受處罰3次，再審原告為停業處分，應不違反醫療法第103條第2項第3款規定「1年內已受處罰3次。」
原確定判決認「再審被告107年10月16日違規行為時，往前推算1年內僅受處罰2次」適用法規顯有錯誤。
㈢原確定判決未參酌行政程序法第118條立法理由「撤銷效果之溯及既往，有時因破壞既成之法律秩序，而有害於公益或過度侵害當事人之權益」之例外情形，行政機關得依職權裁量指定行政處分於較後日期失其效力。
及違法行政處分之撤銷效果是否溯及既往，宜視對社會秩序及當事人利益之影響而定，不宜過於機械，以兼顧既成之法律秩序與當事人權益之衡平，是原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定情形。
四、再審被告答辯略以：
原確定判決業論明：惟醫療法係鑑於醫療廣告氾濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，遂於醫療法第103條第2項規定，於特定情形，除裁處罰鍰外，尚得併處停業處分或廢止開業執照，並由中央主管機關吊銷負責醫師之醫師證書1年。
醫療法第103條第2項第3款明定，得裁處停業之要件為醫療機構「1年內『已受處罰』3次」，再有醫療廣告違反醫療法第86條規定之情形。
此與罰鍰之處罰，依統一裁罰基準係按行為人同一違章類型之次數（只要有違章行為就計1次，不以受處罰為必要），逐次加重裁罰額度有別。
系爭第2次處分因違法而撤銷，已溯及既往失其效力，則再審被告107年10月16日違規行為時，往前推算1年內僅受處罰2次，核與醫療法第103條第2項第3款規定「1年內已受處罰3次」之情形不合，原處分認為本件屬第4次違規，而依醫療法第103條第2項第3款規定處再審被告停業1個月，尚有未合等語予以判決在案。
經核，原確定判決就醫療法第103條第2項第3款「1年內已受處罰3次」及行政程序法第118條但書所為法規適用並無錯誤，再審原告主張就醫療法第103條第2項第3款「1年內已受處罰3次」計算方式及行政程序法第118條但書違法行政處分例外得另定失其效力之日期，僅屬與原確定判決所採之法律見解歧異，原確定判決並非適用法規顯有錯誤。
五、本院查：
㈠按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適用法規顯有錯誤」之事由，固得提起再審之訴。
惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形。
即確定判決所適用之法規有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸者，始足當之。
另依司法院釋字第177號解釋，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之範圍。
至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。
㈡次按醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。
二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。
三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。
四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。
五、藉採訪或報導為宣傳。
六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。
七、以其他不正當方式為宣傳。」
第87條規定：「（第1項）廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。
（第2項）醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」
第103條第1項第1款、第2項第3款規定：「（第1項）有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第86條規定……。
（第2項）醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年：……三、1年內已受處罰3次。」
㈢經查，原確定判決業已論明：「醫療法係鑑於醫療廣告氾濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，遂於醫療法第103條第2項規定，於特定情形，除裁處罰鍰外，尚得併處停業處分或廢止開業執照，並由中央主管機關吊銷負責醫師之醫師證書1年。
醫療法第103條第2項第3款明定，得裁處停業之要件為醫療機構『1年內已受處罰3次』，再有醫療廣告違反醫療法第86條規定之情形。
此與罰鍰之處罰，依統一裁罰基準係按行為人同一違章類型之次數（只要有違章行為就計1次，不以受處罰為必要），逐次加重裁罰額度有別。
經查，再審被告107年10月16日刊登系爭違反醫療法第86條第7款規定之醫療廣告時，再審原告雖在之前1年內已作成系爭第1次、系爭第2次、系爭第3次處分，惟嗣經再審原告於108年7月24日以北市衛醫字第0000000000號函自行撤銷系爭第2次處分。
依行政程序法第118條前段之規定：『違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。』
則系爭第2次處分既已撤銷而溯及既往失其效力，自難計入本件停業處分已受處罰次數。
原判決謂雖系爭第2次處分嗣為再審原告自行撤銷，但再審原告係因系爭第2次處分有內容不明確之程序上瑕疵，而非違規事實認定錯誤，且再審原告已重新作成108年9月23日處分予以裁罰，可見再審被告第2次違規刊登醫療廣告之行為猶在，故再審被告本次行為仍屬第4次違規，自不因此而受影響等語，而駁回再審被告於原審之訴，容有適用醫療法第103條第2項第3款不當之違誤。
系爭第2次處分因違法而撤銷，已溯及既往失其效力，則再審被告107年10月16日違規行為時，往前推算1年內僅受處罰2次，核與醫療法第103條第2項第3款規定『1年內已受處罰3次』之情形不合，原處分認為本件屬第4次違規，而依醫療法第103條第2項第3款規定處再審被告停業1個月，尚有未合。」
等情，將原判決廢棄，並自為判決，撤銷訴願決定及原處分。
經核原確定判決所適用之法規並無與應適用之法規顯然相違背，亦無與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨顯然有所牴觸之情形。
㈣再審原告主張依醫療法第103條第2項規定之構成要件及法律效果可知，醫療廣告違反醫療法第86條規定，1年內已受處罰3次，就符合1個月以上1年以下停業處分之要件，而非須等到有第4次廣告，實務案例中，有於第3次違反醫療廣告行政處分書內直接載明「1年內已受處罰3次」將停業處分併同為之；
亦有於第3次違反醫療廣告行政處分後，另依行政罰法第27條、醫療法第103條第2項規定處以停業處分者。
姑不論再審原告自行撤銷另處之原因及該自行撤銷之效力為何，再審被告自107年11月13日往前推算1年內（106年11月13日）已受處罰3次，再審原告為停業處分，應不違反醫療法第103條第2項第3款規定「1年內已受處罰3次」，原確定判決認「再審被告107年10月16日違規行為時，往前推算1年內僅受處罰2次」適用法規顯有錯誤云云。
惟查原確定判決就此已論明醫療法第103條第2項第3款明定，得裁處停業之要件為醫療機構「1年內『已受處罰』3次」，再有醫療廣告違反醫療法第86條規定之情形，此與罰鍰之處罰，依統一裁罰基準係按行為人同一違章類型之次數（只要有違章行為就計1次，不以受處罰為必要），逐次加重裁罰額度有別。
再審被告107年10月16日刊登系爭違反醫療法第86條第7款規定之醫療廣告時，再審原告雖在之前1年內已作成系爭第1次、系爭第2次、系爭第3次處分，惟嗣經再審原告於108年7月24日以北市衛醫字第0000000000號函自行撤銷系爭第2次處分，依行政程序法第118條前段之規定，系爭第2次處分既已撤銷而溯及既往失其效力，自難計入本件停業處分已受處罰次數等情。
經核並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告上揭主張乃其歧異見解，核無可取。
㈤再審原告另主張原確定判決未參酌行政程序法第118條立法理由「撤銷效果之溯及既往，有時因破壞既成之法律秩序，而有害於公益或過度侵害當事人之權益」之例外情形，行政機關得依職權裁量指定行政處分於較後日期失其效力。
及違法行政處分之撤銷效果是否溯及既往，宜視對社會秩序及當事人利益之影響而定，不宜過於機械，以兼顧既成之法律秩序與當事人權益之衡平，是原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤情形云云。
惟按行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。
但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」
據此，違法行政處分經撤銷後，原則上即溯及既往失其效力。
僅為撤銷之機關為維護公益或為避免受益人財產上之損失，得另定失其效力之日期。
倘為撤銷之機關於撤銷違法行政處分時，並未依上揭行政程序法第118條但書規定，另定失其效力之日期，則該違法行政處分經撤銷後，自應適用該條前段規定，溯及既往失其效力。
亦非得謂行政法院應參酌行政程序法第118條但書規定，主動依職權代替為撤銷之行政機關斟酌另定違法行政處分之失其效力日期。
原確定判決已敘明依行政程序法第118條前段之規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」
則系爭第2次處分既已撤銷而溯及既往失其效力，自難計入本件停業處分已受處罰次數。
系爭第2次處分因違法而撤銷，已溯及既往失其效力，則再審被告107年10月16日違規行為時，往前推算1年內僅受處罰2次，核與醫療法第103條第2項第3款規定「1年內已受處罰3次」之情形不合，原處分認為本件屬第4次違規，而依醫療法第103條第2項第3款規定處再審被告停業1個月，尚有未合，乃將原判決廢棄，並自為判決，撤銷訴願決定及原處分。
經核並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告上揭主張亦屬其歧異見解或對於法規之誤解，核無可取。
六、綜上所述，再審原告所為原確定判決有適用法規顯有錯誤之指摘，均無可採。
故再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款規定提起本件再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。
依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 許 瑞 助

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 章 舒 涵