最高行政法院行政-TPAA,111,上,13,20230629,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第13號
上 訴 人 國防部陸軍司令部


代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝承哲
謝文健
被 上訴 人 魏清河
訴訟代理人 田美娟 律師

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年11月11日臺
北高等行政法院109年度訴字第1474號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人代表人由徐衍璞變更為鍾樹明，已據其具狀聲明承受訴訟在卷，經核於法無不合。
二、緣被上訴人原為陸軍蘭陽地區指揮部（下稱蘭指部）少校會計審計官，因於民國104年4月16日因酒後駕車為警查獲。
案發後被上訴人雖向其科長報告，惟科長及被上訴人均未再向上回報，嗣因審計部於108年間至國防部查核發現國軍人員交通酒駕裁罰件數與國防部掌握之酒駕人數有落差，蘭指部追查後，依被上訴人自稱的酒後駕車時間、地點等情事，認定被上訴人是於104年5月25日至同年月26日間有飲酒後駕駛系爭汽車之動力交通工具而為警查獲的事實，於108年8月16日召開懲罰評議會，以108年8月20日陸六振新字第1080002057號令（下稱前懲罰令）核定被上訴人大過2次懲罰，並於同年月26日召開不適服現役人事評審會（即第1次人評會），決議考評被上訴人不適服現役，以108年9月4日陸六振新字第1080002154號令，通知被上訴人考核評鑑結果（下稱前考評）。
前考評經層報上訴人，上訴人即以108年10月1日國陸人勤字第1080024431號令，核定被上訴人不適服現役退伍（下稱前退伍處分），並自108年10月16日零時生效。
被上訴人不服前退伍處分而提起訴願，因被上訴人不服前懲罰令向上訴人所屬官兵權益保障會（下稱權保會）申請官兵權益保障部分，經權保會以108年審字第106號決議撤銷前懲罰令，命由蘭指部2個月內另為適法處理，國防部乃以109年決字第034號訴願決定（下稱前訴願決定）撤銷前退伍處分。
蘭指部於109年1月15日重新召開懲罰評議會，以109年2月5日陸六振新字第1090000258號令註銷前懲罰令，仍以被上訴人在104年5月25日至同年月26日間有酒後駕汽車之違失為由，以109年2月5日陸六振新字第1090000259號令（下稱新懲罰令）核定被上訴人大過2次之懲罰，並溯及前懲罰令生效時發生效力。
蘭指部又於109年2月17日重行召開不適服現役人事評審會（下稱第2次人評會），決議考核被上訴人不適服現役，由蘭指部以109年2月19日陸六振新字第1090000424號令通知被上訴人考核評鑑結果。
被上訴人不服，申請再審議，蘭指部於109年3月19日召開不適服現役再審議人事評審會（下稱第3次人評會），仍決議考核評鑑被上訴人「不適服現役」，由蘭指部以109年3月31日陸六振新字第1090000808號令通知被上訴人上開考核評鑑結果（蘭指部109年2月19日、3月31日通知人評會考核評鑑結果令，下合稱原考評）。
原考評經層報上訴人後，上訴人即以109年4月30日國陸人勤字第1090010845號令，核定被上訴人不適服現役退伍，自108年10月16日零時生效（下稱原處分），並於109年5月12日送達被上訴人。
被上訴人不服，循序提起行政訴訟。
經原審以109年度訴字第1474號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠本件被上訴人系爭酒駕行為發生於104年4月15日至16日間，而被上訴人在同年5月25日至同年月26日間，根本查無任何酒後駕車而為警查獲，並遭刑事訴追之情事，是因審計部查核國軍人員交通酒駕裁罰與國防部掌握酒駕人數有落差，被上訴人原所屬蘭指部追查後，未經職權調查其他相關事證，就直接聽信被上訴人所述發生酒駕行為日，誤以為被上訴人在104年5月25日至同年月26日間有酒駕的重大違失行為，依此作成新懲罰令，且原考評是以被上訴人在104年5月25日至同年月26日間有酒駕行為的錯誤事實基礎，因而作成不適服現役的考評，上訴人再依此考評結果而作成原處分，並非自始以被上訴人104年4月15日至16日間發生酒駕行為的正確事實基礎為考量，在作成考評決定及不適服現役命令退伍處分後，僅因原處分在文書記載上發生顯然錯誤而得以更正，本件原處分關於被上訴人是否適服現役的人事考評，既然有基於上述足以影響考評結果之重要基礎事實的嚴重錯誤，即屬違法有誤，影響被上訴人平等服公職權利，自應予撤銷。
上訴人辯稱原處分及原考評關於酒駕時間錯誤只是顯然錯誤，得予更正，並不可採。
㈡原處分是依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定而作成，性質上不是懲罰處分，不適用陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定。
而原處分是經過蘭指部先後於109年2月17日、109年3月19日召開第2次人評會、第3次人評會的審議，才作成原考評，上訴人並以此考評為基礎，作成原處分。
依此，108年10月16日當時，就被上訴人是否不符合國軍建軍備戰需求而不適服現役，根本尚未經原處分所依據之第2次、第3次人評會的正當行政程序為考量審議，上訴人依原考評作成不適服現役命令退伍的原處分時，其命令退伍的效力，自然不得溯及自108年10月16日起就開始生效。
但本件原處分卻引陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，以新懲罰令溯及自108年10月16日起就開始生效為由，就使被上訴人因不適服現役受命令退伍的效力，也溯及自108年10月16日起生效，此部分於法也有錯誤。
因此，原處分溯及生效之違法，其瑕疵核屬原處分效力整體不可分之瑕疵，以此而論，也應撤銷原處分之全部。
上訴人辯稱原處分可援用陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，溯及自事後被撤銷的前退伍處分原生效日108年10月16日起，發生命令退伍效力，也不可採等語。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠本件原考評因上訴人僅得依被上訴人撰寫之調查報告為調查依據，且被上訴人亦自承係104年5月25日至26日間酒駕，則上訴人認定其係104年5月25日至26日間酒駕，與論理、經驗法則無違，行政處分事實與刑事判決本可各自認定，不得逕認上訴人所認定之事實有誤。
㈡行政機關依法律有明文規定或基於法律之精神、或行政處分以合法方式溯及排除另一行政處分之效力、或訴願決定撤銷原處分等合理理由時亦容許行政處分得於內容中規定其內部效力溯及既往。
倘若前懲罰令程序合法，則被上訴人本應在前退伍處分生效之時點退伍，而新懲罰令所基於之事實亦應以前懲罰令所認定之事實相同，並非原判決所指上訴人據引陸海空軍懲罰法規定逕認原處分準用該法規，故原判決顯然引用不適用法規為判決基礎而有判決違背法令情事等語。
六、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
（一）按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。
……」服役條例第15條第1項第5款定有明文。
同條例施行細則第15條第1項第4款更規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。
……」準此，陸海空軍軍官士官因個人因素一次受記大過2次以上者，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為綜合考核評鑑，須經人評會決議考核其不適服現役者，始得由該軍事單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為由，命令退伍，以確保部隊之精良。
（二）常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」為由而命令退伍者，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，但依同條例第24條第2項規定，國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生活照顧。
此與依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。
適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。
是否「適服現役」審查程序之性質純粹是從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。
依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求之人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責之違失行為給予規訓懲戒之軍事或廣義公務員懲戒措施。
（三）又，證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而
未違背論理法則、經驗法則或經驗法則，自不得遽指為違
法。行政罰與刑罰之要件不同，行政處分認定之事實，雖
不以與刑事判決相同認定為必要，而得自行認定事實，但
認定事實須憑證據。經查原處分所據為基礎之事實係被上
訴人於104年5月25日至同年月26日間酒後駕車為警查獲，但經查被上訴人於上開期間並無任何酒後駕車而為警查獲
，並遭刑事訴追之情事，是因審計部查核國軍人員交通酒
駕裁罰與國防部掌握酒駕人數有落差，被上訴人原所屬蘭
指部追查後，未經職權調查其他相關事證，就直接聽信被
上訴人所述發生酒駕行為日，誤以為被上訴人在104年5月25日至同年月26日間有酒駕的重大違失行為，依此作成新懲罰令，且原考評是以被上訴人在104年5月25日至同年月26日間有酒駕行為的錯誤事實基礎，此為原審依職權調查認定之事實，核與卷證資料並無不合，自得為本件判決基
礎。上訴意旨以行政處分可自行認定事實而指摘原判決前
述認定為違法，無非係就原審證據取捨之職權行使事項執
其主觀意見再為爭議，並無可採。
（四）關於原處分得否溯及生效之爭議：
⒈如前所述，依服役條例第15條第1項第5款規定所為不適服現役命令退伍處分，性質上既然與懲戒處分不同，且強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法已依國軍建軍備戰人力管理行政需求，在考評權責、考評決議組織上，設有相關正當行政程序之規範，自不適用陸海空軍懲罰法或其施行細則之相關規定。
訴願決定援引陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定作為原處分溯及自108年10月16日生效之依據，自有未洽，原判決遂就此論述。
上訴人指稱原判決係引用不應適用法規為判決基礎，而有判決違背法令云云，尚有誤會。
⒉又，行政處分不溯及既往之法理，主要在保障人民權利免受不可預期之侵害。
上訴人雖援引本院104年度判字第641號判決、99年度判字第441號判決、原審法院100年度訴字第1224號判決，主張受處分人對行政處分已具可預測性時，行政機關重作行政處分得使其效力溯及云云，惟本院104年度判字第641號判決行政機關先後所為解除農會理事職務處分之基礎法律關係（任職期間出售持以登記理事候選資格之土地，而喪失理事候選資格）、本院99年度判字第441號判決及原審法院100年度訴字第1224號判決行政機關先後所為退伍處分之基礎法律關係（因考績丙上而啟動不適服現役之評鑑程序）均未變更，故法院以處分內容對受處分人而言具有可預測性，而認為處分效力溯及不違法。
惟本件前退伍處分係因所依據之基礎事實（懲罰令為因個人因素一次受記大過2次以上，因而啟動不適服現役之評鑑程序）發生改變，此由前訴願決定係以「原處分所依據之基礎事實（按實指發動適任性評量之實體懲罰事實及其懲罰效果諭知等前置法律關係。
實則本案中前置懲罰事實始終未經正確認定），已因懲罰令之撤銷而失所附麗」（見原審卷第70頁），而撤銷前退伍處分即明。
是本件情形與前述判決之情形並不相同，自難比附援引。
是原判決以原處分係於109年2月17日、109年3月19日召開第2次人評會、第3次人評會的審議，仍在錯誤事實基礎下，作成原考評，上訴人並以此考評為基礎，作成原處分。
108年10月16日當時，就被上訴人是否不符合國軍建軍備戰需求而不適服現役，根本尚未經原處分所依據之第2次、第3次人評會之正當行政程序為考量審議，上訴人依原考評作成不適服現役命令退伍之原處分時，其命令退伍之效力，自然不得溯及自108年10月16日起就開始生效。
原處分溯及生效之違法，其瑕疵核屬原處分效力整體不可分之瑕疵，而撤銷原處分之全部，於法並無不合。
（五）綜上，原判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 鍾 啟 煒
法官 洪 慕 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
書記官 張 玉 純