最高行政法院行政-TPAA,111,上,59,20230504,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第59號
上 訴 人 謝祥岐
訴訟代理人 姚本仁 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 廖承威
參 加 人 美商亞馬遜科技公司


代 表 人 艾美馬翰Aimee Mahan

訴訟代理人 郭建中 律師
吳霈栩 律師
陳羿愷 律師
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國110年10月6日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第24號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。

理 由

一、被上訴人代表人原為洪淑敏，嗣變更為廖承威，玆據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合。

二、上訴人前於民國96年8月16日以「AMAZON及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「眼鏡、隱形眼鏡、近視眼鏡、散光眼鏡、老花眼鏡、眼鏡盒、眼鏡套、安全護目鏡、運動用眼鏡、眼鏡鍊、隱形眼鏡盒、眼鏡鏡片」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人於108年1月9日以系爭商標之註冊有商標法第63條第1項第2款規定情形，向被上訴人申請廢止其註冊。

經被上訴人審查，以109年8月28日中台廢字第L01080018號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分(下稱原處分)。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

經原審判決駁回上訴人之訴，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及被上訴人、參加人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人雖提出眼鏡鏡框商品圖片，鏡片上有系爭商標圖樣，惟其上均無日期可供判斷。

上訴人又提出聲明書影本及亞馬遜概念國際有限公司（下稱亞馬遜概念公司）出貨單影本，其中出貨單有系爭商標，惟出貨單上所記載之亞馬遜概念公司已於104年1月1日起至同年12月31日止登記停業，並於同年12月9日經解散在案，而上開出貨單之時間於該公司解散之後，其真實性已有可疑，又聲明書之時間亦均為申請廢止日之後所製作，均難認定上訴人所提有系爭商標之商品圖片即為聲明書所載之商品。

㈡證人吳ＯＯ證述有使用系爭商標之情形乃於104年12月9日之前，上訴人以證人吳ＯＯ之證述主張其申請廢止日之前3年有使用系爭商標於指定之第9類商品之情形，難認有據。

㈢證人曾ＯＯ（即原證14，107年9月5日出貨單上備註欄「廖ＯＯ」之夫）於原審作證時提供眼鏡鏡框，其證稱鏡架上記載「18365117141C4」，前面數字是代表框的型號、C4是色號等語，惟原證14出貨單上品名規格欄僅記載「AMAZON記憶塑膠系列鏡框」、「AMAZON塑鋼系列鏡框」等字樣，已無法與該眼鏡鏡框互為勾稽，自無從認定即為原證14出貨單上所載物品。

且原證14出貨單所交易之眼鏡鏡框有無系爭商標，證人曾ＯＯ亦證稱沒有印象，自難以證人曾ＯＯ之證述即認定上訴人於申請廢止日之前3年有使用系爭商標於指定之第9類商品之情形。

㈣上訴人所提商標權利聲明及使用事證補正說明均為上訴人個人所出具，無從逕認系爭商標於申請廢止日之前3年有使用於指定商品之事證。

中華電信南勢角服務中心證明書、中華電信股份有限公司服務租用申請書、109年3月份電信費用明細清單等資料，至多僅能證明用戶為上訴人，無從證明系爭商標之使用情形。

上訴人復爭執參加人所檢附之泛亞徵信有限公司（下稱泛亞公司)調查報告有不實記載情形，然上訴人所提偽造文書告訴業經檢察官為不起訴處分，況商標權人應就其有使用系爭商標之積極事實負舉證之責，本件上訴人所提之證據資料均不足以證明系爭商標於申請廢止日前3年有依法使用之事實，自難認上訴人之主張為有理由。

本件有商標法第63條第1項第2款規定之適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：㈠按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」

查參加人係於108年1月9日申請廢止系爭商標之註冊，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法為斷。

㈡次按商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。

但被授權人有使用者，不在此限。」

又同法第5條第1項、第2項規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」

並為同法第67條第3項準用之。

蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。

商標之維權使用須為實際使用，並非僅為維護商標權而做的形式、象徵性使用。

故具有真正商業目的，於從事行銷等商業交易過程中有使用商標之行為，足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，致其使用具有維持或創造該商品或服務之市場通路之經濟上意義，符合該商品或服務之一般商業交易習慣，即足以認定為真實使用。

是否真實使用，應自其交易期間、商品種類、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等為事實判斷。

並由商標權人提出證據證明之。

㈢又依行政訴訟法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。

又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。

故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成判決不備理由之違法。

㈣經查，上訴人於廢止程序及原審所提之眼鏡鏡框商品圖片，其鏡片上有系爭商標圖樣；

所提亞馬遜概念公司出貨單影本，其上有系爭商標圖樣，出貨日期為105年7月6日、107年1月16日(原判決誤載為7月6日）、同年3月27日、同年9月7日、同年10月2日，品名規格欄位記載「AMAZON流行系列鏡框」、「AMAZON記憶塑膠系列鏡框」、「AMAZON塑鋼系列鏡框」等字樣；

另亞馬遜概念公司已於104年1月1日起至同年12月31日止登記停業，並於同年12月9日經新北市政府以新北府經司字第1045201726號函解散在案，為原審依法認定之事實，核與卷內證據相符。

而證人吳ＯＯ於原審證稱：伊是亞馬遜概念公司之負責人，上訴人是合夥人，原審卷內的出貨單為亞馬遜概念公司出貨單格式，出貨單顯示亞馬遜概念公司有出貨給晴綻眼鏡行、高視眼鏡、黛眼鏡向上店、小芫眼鏡，伊知道，是由亞馬遜概念公司出貨給店家。

上訴人有授權亞馬遜概念公司使用系爭商標，所以出貨單上會有亞馬遜概念公司的公司名稱跟Logo，伊與上訴人會一起去店家，讓店家決定要出哪些貨，之後公司小姐會郵寄給店家，有順路的話上訴人會自己送過去。

(問：公司解散後的出貨動作仍然是由妳與上訴人合作處理？）沒有，伊麻煩上訴人幫忙，因為上訴人及上訴人公司都在北部。

（問：在公司解散後，上訴人是否有向妳借表單來用？）借表單是什麼？（問：就是剛才妳說上訴人請妳打表單給他出貨的動作，在公司解散後，上訴人還有沒有這樣進行？）沒有，由上訴人自己去跑，伊沒有跟著跑店家了，出貨是上訴人自行請小姐行政上處理（原審卷第372至376頁）。

證人曾ＯＯ於原審證稱：伊經營黛眼鏡向上店，太太廖ＯＯ為負責人，開店那段期間有與上訴人為眼鏡、鏡框交易。

眼鏡屬於買斷，上訴人每個月都會拿鏡框向伊推銷，現品的話會現場進行交易，若數量沒那麼多，上訴人就回去再郵寄。

伊對107年9月5日這張出貨單有印象，該出貨單上之簽名為廖ＯＯ所簽，廖ＯＯ有說有收到這筆貨等語（見原審卷第377至380頁、第382頁）。

則上訴人主張其於亞馬遜概念公司104年12月9日解散後，仍有以載有系爭商標圖樣之亞馬遜概念公司出貨單出貨之事實，似非毫無可取。

原審僅以出貨單日期係在亞馬遜概念公司解散後，遽認出貨單之真實性有疑，尚嫌速斷。

再者，系爭商標係由大嘴鳥圖案下置英文字母「AMAZON」所組成，唱呼時會依其可唱讀部分讀為「AMAZON」，則107年9月5日黛眼鏡向上店之出貨單品名規格欄以系爭商標名稱記載為「AMAZON塑鋼系列鏡框」、「AMAZON記憶塑膠系列鏡框」，而未詳載各鏡框詳細型號，難認悖於商業常情。

原審以證人曾ＯＯ當庭所提鏡框之鏡架上記載型號「18365117141C4」，與出貨單之品名規格欄記載字樣無法勾稽，遽謂無從認定證人曾ＯＯ所提鏡框即為出貨單上所載之物品，有認定事實違反經驗法則及證據法則之違法。

此外，上訴人除提出107年9月5日黛眼鏡向上店出貨單外，尚提出105年7月6日(小芫目鏡)、107年1月16日(高視眼鏡)、107年3月27日(晴綻眼鏡行)、107年9月7日(小芫目鏡)、107年10月2日(高視眼鏡)出貨單，及上開出貨單之客戶曾ＯＯ、葉ＯＯ、林ＯＯ出具之聲明書為證(乙證1卷第89至105頁、原審卷第101至103頁、第111至113頁、第121至123頁)，聲明書上記載「確認曾向謝祥岐先生（係以亞馬遜概念國際有限公司名義出貨）購入下列商品……註：樣式如後附照片……」則上開出貨單內容是否真實？所謂「樣式如後附照片」究竟為哪幾張照片？有無該等商品相關進貨、銷貨等相關資料可資勾稽？非不得向上開客戶查明，進而審認系爭商標是否確有使用，及該等使用是否具有維持或創造該商品經濟上通路之意義，此與系爭商標是否於申請廢止日前3年內有真實使用之事實至關頗切，自有待進一步釐清。

原審逕以上開聲明書為系爭商標廢止日後所製作，即謂無法據此認定上訴人所提有系爭商標之商品圖片即為聲明書所載商品，而為不利上訴人之認定，對上開有利於當事人之事實或證據，有應調查而未予調查之違誤。

㈤綜上所述，原判決既有上開違背法令情事，且其違法情事，足以影響判決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
書記官 林 郁 芳