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最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第645號
上 訴 人 蔡念慈
陸叙
陸皞
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
葉曉宜 律師
謝佳琪 律師
被 上訴 人 國防部
代 表 人 邱國正
訴訟代理人 林志宏 律師
複 代理 人 楊翕翱 律師
上列當事人間有關眷舍事務事件，上訴人對於中華民國111年7月7日臺北高等行政法院109年度訴字第1200號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。
理 由
一、訴外人李定(歿於民國00年00月00日)前經被上訴人所屬前陸軍第一營產管理所於61年12月7日發給土地使用權證明書（下稱系爭土地使用權證明書）供其申請建築執照，其上記載：李定在臺北市○○區○○路即○○段000地號內（重測後為臺北市○○區○○段○小段00地號土地一部，下稱系爭土地）土地面積191㎡興建眷舍列入營產管理業經本所呈奉核准。
李定持以向臺北市政府工務局申准於系爭土地興建3層建築物（含地下室），獲該局於62年4月9日核發建築執照，嗣興建完成後獲該局於63年11月8日核發使用執照，李定於69年4月14日完成建物所有權登記後現為萬華區青年段一小段3663建號、3664建號、3665建號建物（第1層含平台面積為146.31㎡、另有地下室34.54㎡；
第2、3層含陽台面積各為146.31㎡，門牌分別為臺北市○○區○○路0段000號、000號0樓、000號0樓，下分別稱系爭建物1、2、3樓，合稱系爭建物），領有建物所有權狀，系爭建物未曾經國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）列管，而李定亦未經陸軍司令部列管為眷戶，惟系爭土地為被上訴人列冊以名稱為臺北市大華新村並報經行政院核定之國軍老舊眷村土地。
李定於71年間將系爭建物2、3樓贈與移轉予其子李良平，李定配偶劉淑華於李定00年間死亡後因繼承登記取得系爭建物1樓。
嗣劉淑華、李良平於84年間將系爭建物出售並於84年2月17日登記移轉所有權予上訴人蔡念慈，上訴人蔡念慈復於93年間將系爭建物2、3樓分別贈與訴外人傅金樹及邱燕琪，該2人再於101年間分別贈與上訴人蔡念慈之子即上訴人陸皞、陸叙，上訴人將系爭建物出租營業。
102年間系爭土地管理機關國防部政治作戰局向臺灣臺北地方法院對上訴人提出拆屋還地等訴訟（下稱系爭拆屋還地等訴訟），上訴人乃提出102年7月31日陳情書請求國防部准許其購買系爭土地或分配三戶相等坪數房屋等方式處理未果，系爭拆屋還地等訴訟經臺灣高等法院106年度重上更一字第134號判決命上訴人拆屋還地，復經最高法院108年10月3日108年度台上字第1248號裁定駁回上訴人上訴而告確定後，上訴人乃分別於108年11月25日及同年月26日函陸軍司令部，以系爭建物坐落系爭土地上，納列國軍老舊眷村改建總冊，屬國軍老舊眷村改建對象，且系爭建物係由前陸軍第一營產管理所出具系爭土地使用權證明書核准撥予李定自費興建，並以眷舍列管，符合國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第3條第1項第3款政府提供土地由眷戶自費興建，並於69年12月31日以前興建完成之軍眷住宅云云，請求陸軍司令部依眷改條例第26條規定辦理比照原眷戶補建作業，並核發自增建超坪補償款（下稱系爭申請）。
經陸軍司令部以108年12月18日國陸政眷字第1080003574號呈報被上訴人於109年3月13日以國政眷服字第1090056697號函（下稱原處分）復上訴人以系爭建物不具軍眷住宅條件，否准上訴人申請補建比照原眷戶資格。
上訴人不服，循序提行政訴訟，並聲明：1.先位聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被上訴人應依系爭申請，就上訴人蔡念慈、陸皞、陸叙各自就其所有坐落系爭土地之系爭建物1、2、3樓，各作成准予補建列管、准予承購興建住宅、給付輔助購宅款、搬遷補助費，拆遷補償費等之行政處分。
2.備位聲明：確認上訴人蔡念慈、陸皞、陸叙各自就其所有坐落系爭土地之系爭建物1、2、3樓，各具比照原眷戶之資格。
案經臺北高等行政法院（下稱原審）以109年度訴字第1200號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：1.先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵原處分及訴願決定均撤銷。
⑶被上訴人應依系爭申請，就上訴人蔡念慈、陸皞、陸叙各自就其所有坐落系爭土地之系爭建物1、2、3樓，各作成准予補建列管、准予承購興建住宅、給付輔助購宅款、搬遷補助費，拆遷補償費等之行政處分。
2.備位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵原處分及訴願決定均撤銷。
⑶確認上訴人蔡念慈、陸皞、陸叙各自就其所有坐落系爭土地之系爭建物1、2、3樓，各具比照原眷戶之資格。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審駁回上訴人在第一審之訴係以：㈠訴外人李定前經被上訴人所屬前陸軍第一營產管理所於61年12月7日發給系爭土地使用權證明書供其申請建築執照，雖得以證明李定曾獲准於系爭土地興建眷舍，然李定取得系爭土地使用權證明書後，據以向臺北市政府工務局申准興建系爭建物並取得使用執照，並未遵守國軍在臺軍眷業務處理辦法（下稱軍眷辦法）以一戶一舍為限之規定，私自建造系爭建物1、2、3樓，並分別為三個建物所有權登記，從未申請將系爭建物列管，被上訴人亦未曾將系爭建物納入公產管理，亦無將李定列冊管理或發給眷舍居住憑證，則系爭建物於撥地自建當時，既與當時軍眷辦法一戶一舍之規定不符，迄至移轉上訴人蔡念慈時亦未曾列入公產管理，自與眷改條例第3條第1項第3款所稱之「軍眷住宅」不符，李定或其眷屬亦難認為係「國軍老舊眷村住戶」而不符眷改條例第3條第2項所稱「原眷戶」。
準此，上訴人不具原眷戶身分，雖為系爭建物之使用人而領有系爭建物所有權狀，惟系爭建物既非屬眷改條例第3條第1項第3款政府提供土地由眷戶自費興建之「軍眷住宅」，亦不能認係由眷改條例第3條第2項所稱「原眷戶」所興建者，自與眷改條例第26條之要件不符，上訴人自不能向被上訴人主張比照原眷戶規定辦理相關權益。
此外，眷改條例第26條係為利眷村整體改建工作執行，避免影響改建進度，迫於現實所為立法設計，而稽之上訴人所提陸軍總司令部政治作戰部88年度12月27日（88）伯耐字第8454號函可知，系爭土地於88年間原即已經被上訴人依眷改條例第4條列冊以名稱為○○市○○○村報經行政院核定之國軍老舊眷村土地，上訴人蔡念慈於84年間即取得系爭建物所有權，於○○市○○○村90年間籌備改建作業時，當知悉大華新村刻正進行改建，卻未見其出面主張系爭建物屬軍眷住宅申請列管比照原眷戶規定辦理，自外於大華新村改建計畫多年後，迄至102年上訴人遭系爭土地管理機關國防部政治作戰局訴請拆屋還地而提出102年7月31日陳情書時要求被上訴人諸如准許其購買系爭土地或分配三戶相等坪數房屋等方式處理，足見上訴人直至102年間遭訴請拆屋還地前，亦無意以系爭建物為軍眷住宅加入國軍老舊眷村改建計畫及主張比照原眷戶規定辦理相關權益，上訴人今再主張比照原眷戶辦理相關權益，實亦與眷改條例第26條立法目的不符，難認有比照辦理之理由。
㈡上訴人所執被上訴人103年12月12日國政眷服字第0000000000號公告（下稱103年補建列管公告），其內容僅係公告持有國軍權責機關核發撥地自建眷舍命令（獲土地使用權同意書）並受讓取得該自建眷舍房屋所有權尚未經被上訴人列管在案者，得以書面向核發機關申辦比照原眷戶補建列管作業，然並非一經申請人提出該等資料，被上訴人即應將申請人比照原眷戶補建列管，於公告事項第4點已載明被上訴人就申請人提出之申請，仍須經各軍種權責機關呈報被上訴人完成審查後，再以書面通知申請人審查結果，則上訴人據此主張已符合該公告要件，應可認系爭建物為軍眷住宅云云，洵無理由。
㈢上訴人所執102年7月11日現勘紀錄，稽之其內容係被上訴人所屬陸軍後勤指揮部於辦理臺北市「大華新村」占用人蔡念慈房舍102年7月11日現勘時陸軍後勤指揮部人員向上訴人蔡念慈說明眷改條例第26條規定，且眷改條例第2條第1項所指之主管機關為被上訴人，該員顯無認定上訴人是否得依眷改條例第26條比照原眷戶辦理之權責，則上訴人據此主張被上訴人已認同其符合眷改條例第26條規定得比照原眷戶辦理相關權益云云，亦無理由。
㈣上訴人執陸軍總司令部政治作戰部88年度12月27日（88）伯耐字第8454號函主張系爭建物已列入國軍老舊眷村列管云云，惟稽之上開函文內容僅係陸軍總司令部發函予國產局北辦處就大華新村等三處「基地」，表示已奉行政院核定納入國軍老舊眷村改建總冊內，請國產局北辦處依眷改條例施行細則第4條規定，協助辦理將管理機關變更為國防部軍務局，其中檢附大華新村土地清冊有列入系爭土地等情，惟此函文僅得證系爭土地於88年間即已經被上訴人依眷改條例第4條列冊以名稱為○○市○○○村報經行政院核定之國軍老舊眷村「土地」，核與系爭建物是否屬軍眷住宅或是否由列管之原眷戶興建之認定無涉，上訴人主張洵無可採。
㈤綜上，系爭建物既非屬眷改條例第3條第1項第3款所稱軍眷住宅，亦非眷改條例第3條第2項所稱原眷戶自費興建，上訴人自無眷改條例第26條比照原眷戶規定辦理之適用。
被上訴人以原處分否准上訴人之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，核屬適法，乃判決駁回上訴人在第一審之訴等詞，為其判斷之基礎。
四、本院按：㈠依眷改條例第3條第1項第3款規定：「本條例所稱國軍老舊眷村，係指於中華民國69年12月31日以前興建完成之軍眷住宅，具有下列各款情形之一者：……三、政府提供土地由眷戶自費興建者。」
同條第2項規定：「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。」
並參以該條立法理由揭示：「第2項明定原眷戶之定義；
『其所屬權責機關』，係指國防部所屬機關有分配眷戶之權責者，如各軍種總司令部。」
第26條規定：「本條例第3條第1項第3款之軍眷住宅，其使用人不具原眷戶身分而領有房屋所有權狀者，比照原眷戶規定辦理之。」
其立法理由為：「由於本條例第3條第1項第3款所稱之軍眷住宅中，有原眷戶在自費建宅後，以土地使用權同意書辦理地上物所有權登記，並移轉予不具原眷戶身分人使用之情形，為利眷村整體改建工作執行，避免此類個案影響進度，爰明定該等使用人比照原眷戶之規定辦理。」
及被上訴人基於眷改條例主管機關之地位，為辦理眷改條例相關業務而訂定之辦理國軍老舊眷村改建注意事項（下稱眷村改建注意事項）規定：「壹、國軍老舊眷村改建條例第3條部分：一、第2項所稱公文書係指核配眷舍或准予自建及追認或證明上開情事者而言。
二、一戶兩舍、一戶多舍、一人（兼指原眷戶及非原眷戶兩者而言）依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶。
……。」
被上訴人103年12月12日國政眷服字第0000000000號公告(即103年補建列管公告)載以：「本部為加速國軍老舊眷村改建作業，並避免具有『國軍老舊眷村改建條例』第3條所定原眷戶資格者及同條例第26條所定比照原眷戶資格者，因未經本部列管在案而損失權益，請凡領有國軍眷舍居住憑證或權責機關配住公文書而未經列管在案之軍眷住戶，及持有國軍權責機關核發撥地自建眷舍命令（或土地使用權同意書）並受讓取得該自建眷舍房屋所有權尚未經本部列管在案者，應於民國104年12月31日前以書面向該國軍眷舍居住憑證或配住公文書之核發機關（或其業務承接機關），申請辦理原眷戶（比照原眷戶）補建列管作業。」
可知，眷改條例第3條第2項所稱原眷戶之認定，係以其領有國防部或國防部所屬有分配眷戶權責機關核發之國軍眷舍居住憑證，或領有國防部或國防部所屬有分配眷戶權責機關所發關於核配眷舍或准予自建及追認或證明上開情事公文書為證明。
眷舍分配以1戶1舍為原則，輔導貸款亦以1次1戶為限，其規範意旨係為避免眷戶重複享有配舍或輔導貸款之利益，乃為達公平分配及資源有效運用目的所必要。
另為利眷村整體改建工作執行，眷改條例第26條規定受移轉軍眷住宅而不具原眷戶身分之使用人比照原眷戶之規定辦理。
㈡本院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議：「85年2月5 日公布眷改條例第5條第1項規定，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，乃法律直接賦予具有原眷戶資格者之公法上權益。
此項公法上權益以具該條項所稱之『原眷戶』資格為其要件。
所稱『原眷戶』，依同條例第3條第2項規定，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。
其資格之取得，實由於主管機關配住而來，此配住關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，係私法關係，非公權力之作用。
是原眷戶領有眷舍居住憑證，享有承購住宅及輔助購宅款之權益，並非行政機關行使公權力所創設，無授益行政處分之存在。
如原眷戶違反法令出租或頂讓所配住之眷舍予第三人，主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍，係終止該配住宿舍之私法關係。
其進而註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益，前者乃為私法作用，自無廢止授益行政處分之問題。
後者係因該受配住眷舍者已不符眷改條例第3條第2項所稱『原眷戶』之要件，而予以註銷原眷戶權益，雖屬侵益處分之作成，然非授益處分之廢止，無行政程序法第124條之適用。
至主管機關依同條例第22條第1項規定註銷原眷戶之眷舍居住憑證及原眷戶權益，則是在眷改條例規範之公法關係上，法律賦予主管機關對不同意改建之原眷戶，得逕行註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益之權限。
主管機關作成註銷處分，該處分直接使眷舍居住憑證失其效力及原眷戶權益喪失，並未廢止任何授益處分，亦無行政程序法第124條之適用。」
依上開決議意旨，眷改條例第5條第1項所規定原眷戶享有承購依該條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，乃制定公布眷改條例時，對於當時具有原眷戶資格者（符合眷改條例第3條第2項原眷戶要件），由法律直接賦予之公法上權益，而非得由該條例之主管機關以行政處分創設之。
至於主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍，係終止該配住宿舍之私法關係，乃為私法作用。
此與註銷原眷戶權益，係主管機關作成註銷處分直接使原眷戶權益喪失之公法關係，性質上本有不同。
㈢經查，上訴人所有之系爭建物，其所坐落土地係訴外人李定向被上訴人所屬前陸軍第一營產管理所申請獲准於61年12月7日發給系爭土地使用權證明書供其申請建築執照，李定取得系爭土地使用權證明書後，據以向臺北市政府工務局申准興建系爭建物並取得使用執照，嗣興建完成後於63年11月8日獲核發使用執照，李定於69年4月14日完成建物所有權登記等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。
然依眷改條例第3條第2項規定，原眷戶係指領有國防部或國防部所屬有分配眷戶權責機關所發關於准予自建及追認或證明上開情事之公文書，並不以建物之前是否曾納入公產管理為要件，況觀之被上訴人103年補建列管公告載明：未經被上訴人列管在案之原眷戶（含比照原眷戶），應於104年12月31日前以書面申請辦理原眷戶（比照原眷戶）補建列管作業（原審卷1第385頁），益見縱未納入公產管理，仍可申請補建列管。
且依卷附陸軍司令部105年1月11日國陸政眷字第0000000000號函可知，上訴人於104年12月29日業已提出原眷戶補建列管之申請（原審卷1第387至388頁），原審本應查明系爭土地使用權證明書是否可證明李定准予自建之情事，而屬眷改條例第3條第2項所稱之公文書，此非僅關涉李定是否為原眷戶、上訴人能否比照原眷戶之認定，並影響上訴人先位課予義務訴訟有無理由之判斷，原審自有調查釐清之必要。
詎原審未予調查，即以被上訴人未曾將系爭建物納入公產管理，因而認系爭建物非屬眷改條例第3條第1項第3款之「軍眷住宅」不符，李定不符眷改條例第3條第2項之原眷戶，上訴人自不能向被上訴人主張比照原眷戶規定辦理相關權益，將上訴人先位之訴予以駁回，揆諸前開規定與說明，容有未盡職權調查義務及適用法規不當之違背法令。
㈣依李定獲61年12月7日系爭土地使用權證明書當時即57年5月27日修正發布之軍眷辦法第78條、第82條、第92條等規定；
系爭建物興建完成於63年11月8日取得使用執照當時即62年8月14日修正發布之軍眷辦法第56條、第59條、第67條、第69條第4款、第86條等規定；
李定在世、李定眷屬移轉系爭建物予上訴人蔡念慈之前即78年6月26日修正發布之軍眷辦法第114條、第116條第5款、第121條、第131條、第133條第3款、第141條第2款、第142條等規定，敘明上述有關國軍眷舍分配規定以一戶一舍為原則，且入住眷舍者為眷戶，須列冊管理並發給眷舍居住憑證，不得將眷舍頂讓或出租他人等情。
是以，就現役軍人奉准在營公地自建房舍，固同受上述軍眷辦法有關「眷舍分配以一戶一舍為原則」之規範。
原審以李定私自建造系爭建物1、2、3樓，並分別為三個建物所有權登記，因而認李定於系爭建物撥地自建當時，與當時軍眷辦法一戶一舍之規定不符，自與眷改條例第3條第1項第3款所稱之「軍眷住宅」不符，李定不符眷改條例第3條第2項之原眷戶，上訴人自不能向被上訴人主張比照原眷戶規定辦理相關權益，因而判決駁回上訴人先位之訴，固非全然無據。
然依眷村改建注意事項所載：「壹、國軍老舊眷村改建條例第3條部分：……二、一戶兩舍、一戶多舍、一人（兼指原眷戶及非原眷戶兩者而言）依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶」，已明定眷舍分配以1戶1舍為原則，為避免眷戶重複享有配舍或輔導貸款之利益，乃為達公平分配及資源有效運用目的所必要，無論一戶兩舍或一戶多舍，均認定為一戶，則李定所興建非供其一戶居住房舍以外之其他兩戶，始逾越該撥地命令僅在供李定自費興建其一戶軍眷居住房舍之目的範圍，始非屬被上訴人所屬前陸軍第一營產管理所核准「自建眷舍」。
詎原審未予區辨軍眷辦法所規定「眷舍分配以一戶一舍為原則」規範之意義，亦未適用眷村改建注意事項之規定，原判決未說明何以李定就其中1戶無法認定符合眷改條例第3條第1項第3款所稱之「軍眷住宅」，即以上訴人自不能向被上訴人主張其中1戶比照原眷戶規定辦理相關權益，駁回上訴人先位之訴，依照前開規定與說明，容有判決不備理由之違背法令情事。
㈤我國行政訴訟係採取職權調查事實及證據之原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。
事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判。
依卷附原處分係載明：李定興建3間房舍轉讓他人，不符眷改條例第3條第1項第3款所稱之軍眷住宅，已終止李員使用借貸關係，上訴人雖持有房屋所有權狀，主張依眷改條例第26條規定，比照原眷戶身分，該房舍不具軍眷住宅條件，故無法辦理補建等語（原審卷1第71頁），被上訴人乃駁回上訴人補建比照原眷戶之申請。
惟被上訴人於原審並未依訴訟資料具體指出已終止李定使用借貸關係之證明文件，此係關涉李定是否經被上訴人終止配住眷舍，是否經被上訴人註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益，攸關上訴人能否申請比照原眷戶，原審自有查明之必要。
原審未予查明，遽以本件原處分合法，而駁回上訴人先位之訴。
原判決核屬未盡職權調查義務，有不適用行政訴訟法第125條及第133條規定之不當。
㈥綜上所述，上訴論旨，指摘原判決駁回上訴人先位之訴部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
並因上述先位請求是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷，自應由本院將此部分廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為審理。
又預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；
先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。
原判決關於先位之訴部分既經廢棄發回，備位之訴解除條件是否成就，訴訟繫屬是否消滅，尚未可知，則原判決關於備位之訴部分即屬無可維持，應併予廢棄發回原審高等行政訴訟庭審理。
上訴論旨，指摘原判決駁回備位之訴為違法並求予廢棄，為有理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 張 玉 純
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