最高行政法院行政-TPAA,111,上,763,20240411,1

111年度上字第763號

上訴人陳建達

訴訟代理人楊博勛律師  

被 上訴 人國防部海軍司令部

代表人唐華

訴訟代理人陳俊廷

曾汀枝 

謝依庭

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國111年7月14日臺北高等行政法院110年度訴字第187號判決，提起上訴，本院判決如下：

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人代表人由梅家樹變更為唐華，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、上訴人原係○○○○○旅部少校作戰官，負責衛哨督導職務，其於民國108年11月6、14、15日以自認為是開玩笑之言詞（line）傳予擔任○○○○○○○同仁A女。○○○○○認上訴人係以不當言詞傳予A女，並利用職權及巧藉名義邀約A女陪同看電影，使其心生畏懼，上開行為屬國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而以108年12月10日海九人行字第1080003196號令對上訴人作成記過一次的懲罰（下稱系爭記過）。○○○○○另以上訴人於108年11月8日傳具性意味言詞（line）予異性同仁A女，又於108年11月15日明知為已婚身分，仍向A女訴說愛慕之意，經A女婉拒後，仍然言行輕浮騷擾，認上訴人的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而以108年12月23日海九人行字第1080003317號令對上訴人作成記大過一次的懲罰（下稱系爭記大過）。上訴人108年度考績因此評列為丙上（下稱系爭考績決定）。○○○○○於109年4月6日召開人事評審會（下稱人評會），於109年7月7日召開再審議人事評審會（下稱再審議人評會），均評鑑上訴人不適服現役後，呈經被上訴人以109年7月31日國海人管字第1090027152號令（下稱原處分）核定上訴人不適服現役及退伍，自109年8月16日零時生效。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。案經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第187號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；原處分及訴願決定均撤銷。

三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠系爭記過、系爭記大過及系爭考績決定性質均為行政處分，且因上訴人均未對之提起行政救濟而告確定，其構成要件效力僅及於上開處分之主文、主旨即「記過一次」、「記大過一次」、「108年度考績丙上」，並不及於上開處分所確認的事實與理由。是以，上訴人訴請撤銷之原處分是不適服現役命上訴人退伍，但被上訴人作成原處分的脈絡是基於上訴人之前受系爭記過、系爭記大過及系爭考績決定而來，上訴人並爭執系爭記過、系爭記大過及系爭考績決定有違法情事，則本件審理範圍仍及於系爭記過、系爭記大過及系爭考績決定所涉事實與理由是否合法。

㈡系爭記過、系爭記大過、系爭考績決定均合法而可作為原處分之基礎：

　1.A女為隸屬於○○○○○之士官。A女於108年11月18日向○○○○○指控上訴人對其有不當言行等情，○○○○○為此對上訴人實施調查後，以上訴人負責○○督導職務，於108年11月6、14、15日自認為是以開玩笑方式，以不當言詞（line）傳予擔任○○○○○○○同仁A女，並利用職權及巧藉名義邀約A女陪同看電影，使其心生畏懼，認為上訴人的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而對上訴人作成系爭記過之懲罰；上訴人於108年11月8日傳具性意味言詞（line）予異性同仁A女，又於同年11月15日明知為已婚身分，仍向A女訴說愛慕之意，經A女婉拒後，仍然言行輕浮騷擾，認為上訴人的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而對上訴人作成系爭記大過之懲罰。

　2.「言行不檢」的定義與範圍較為抽象，落實在具體行為時，更是需要較為精緻區分，若將行為人關於言行不檢的多次不同性質的違紀行為都不予區分而只認定成單一言行不檢的行為，可能導致輕縱違紀行為的後果，而不能使不同種類的言行不檢行為分別獲得應有的評價。上訴人108年11月6日起至15日止之上開多次行為，經○○○○○予以分成兩類，其中一部分「屬於自認為是以開玩笑方式，以不當言詞（line）傳予擔任○○○○○○○同仁A女，並利用職權及巧藉名義邀約A女陪同看電影，使其心生畏懼」之行為，著重在上訴人的行為使A女心生畏懼；另一部分屬於「傳具性意味言詞（line）予異性同仁A女，又於同年11月15日明知為已婚身分，仍向A女訴說愛慕之意，經A女婉拒後，仍依然故我言行輕浮騷擾」，著重於上訴人在性方面與表達愛慕之不當言行。雖然上述兩種行為都符合國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」的範圍，不過，兩種行為的本質仍有不同，並非不能予以區分而分別處罰，並無上訴人所稱重複評價之情形。

　3.○○○○○因此先就記過一次發布懲罰令，並依法召開記大過一次的人評會，經人評會討論後認為上訴人明知為已婚身分依然故我言行輕浮騷擾同仁案均同意予以記大過一次等情，經核上開情形尚無違法。上訴人108年度因被記大過一次，品德項目考核成績為丙上，依據考績作業規定，其考績績等不得評列為乙等以上，且品德項目的記大過並不能以任何記功以上獎勵相抵，及考績評鑑並沒有嘉獎三次視同記功一次，故上訴人108年度考績更審績等為丙上。因此，○○○○○依法作成之系爭記過、系爭記大過之懲罰、系爭考績決定均無違法，而可作為原處分之基礎。

㈢上訴人108年度考績為丙上，○○○○○依權責召開人評會、再審議人評會，均決議上訴人不適服現役，並由被上訴人作成原處分核定上訴人不適服現役退伍，自109年8月16日零時生效，並無違法：

　1.人評會之決議合法：○○○○○於109年4月6日召開上訴人是否適服現役的人評會，由後勤副旅長梁上校主持召開，評審委員有人行科陳中校、情報科丁中校、後勤科楊中校、隊指揮部法務組陳中校、陸戰隊學校主計室許中校共計6人均出席，出席人數達2/3以上。人評會委員在聽取上訴人及上訴人主管說明與詢答後，參閱各項資料並進行適服與否的討論，人評會確實已就1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項予以審酌，並不是只限於最近1年的事項，也不僅限於言行不檢所致系爭記過懲罰、系爭記大過懲罰的範圍。

　2.再審議人評會之決議合法：○○○○○在109年7月7日召開上訴人是否適服現役的再審議人評會，由後勤副旅長梁上校主持召開，再審議人評會委員有政綜科蔣中校、主計科黃中校、步三營陳中校、戰車營邱中校、通資連許少校共計6人均出席，出席人數達2/3以上。人評會確實已就1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項予以審酌，並不是只限於最近1年的事項，也不僅限於言行不檢所致系爭記過、系爭記大過之懲罰範圍。

　3.○○○○○將不適服現役的決定呈報被上訴人，被上訴人審核後，認為上訴人為常備軍官，108年度考績丙上以下，經人評會考核不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，予以退伍，並依陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定核給退除給與，經核與法相符。

㈣人評會、再審議人評會確實已就1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項予以審酌，並不是只限於最近1年的事項，也不僅限於言行不檢所致系爭記過、系爭記大過之懲罰的範圍等情，有會議紀錄之詢答與討論內容、考評提報資料可參，而上訴人主張其於108年11月4日嘉獎2次及108年7月9日嘉獎1次之紀錄因係發生在言行不檢行為之前而非之後，並無功過相抵之可能，在不適服現役的考量上應是列入4大考評項目予以審酌。又上訴人是否知錯能改一事確實是人評委員考慮的重點之一，並且認為上訴人未能真誠改進。另因A女並未提出性騷擾之申訴，故上訴人是因為言行不檢而遭受懲罰，並不是以性騷擾案件予以懲罰，自無適用國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表，故上訴人主張依該表沒有記大過的處罰程度，違反比例原則等仍屬無據。綜上，被上訴人作成原處分核定上訴人考核不適服現役及退伍，自109年8月16日零時生效，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。

五、本院按：

　㈠憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。又各種行政訴訟均有其起訴合法性要件與權利保護要件，公務人員欲循行政訴訟法請求救濟，自應符合相關行政訴訟類型之法定要件。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員或公務員之一種，與國家間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦有其適用。

　㈡陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然依陸海空軍懲罰法第20條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款、陸海空軍軍官士官考績條例第6條、國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第6款第2目、第7款第2目、第8款第3目、第9款等規定，軍人考績年度內受記過1次之懲罰處分者，至少必須記功1次之平衡功獎相抵後，並再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵，考績績等始得評列為甲等以上，已影響其年度考績得否評列為乙上以上或乙等以上之要件認定，進而影響其考績獎金之給與，此觀陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第6條第1項規定自明。綜言之軍人受陸海空軍懲罰法之記過懲罰處分，對其考績、考績獎金、任官、任職、調訓、勛獎等關係人民服公職權利或法律上利益，已直接發生相關不利影響之法律效果，應屬行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分，且此等對權利或法律上利益之不利影響，並非顯然輕微之干預，故受懲罰之軍人如對記過處分有所不服，認記過處分已對其權利或法律上利益構成違法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟，以資救濟，落實憲法保障之訴訟權。

　㈢由上可知，陸海空軍懲罰法就不同的懲罰種類，明定不同的救濟方式，其中記過在司法院釋字第785號解釋作成前或甫作成之際，依當時司法實務，無法期待處分相對人得依法提起訴願、行政訴訟救濟。惟軍人受核處記過之懲罰，於記大過1次合致考績丙上之要件，經作成考績丙上決定時，經人評會考核不適服現役，予以退伍，就該不適服現役及退伍處分之行政爭訟，作為事實基礎之記大過及考績丙上，乃不適服現役及退伍處分之實質內涵，倘為不適服現役及退伍處分基礎之各該記過及考績丙上處分，依之前司法實務見解，致無法直接以其為程序標的提起行政爭訟，則於後續不適服現役及退伍處分訴訟中，行政法院自應一併審查作為基礎之各該記過、記大過及考績丙上決定的合法性，如此方得落實對受處分人訴訟權之保障。原審就上訴人受系爭記過1次、系爭記大過1次及考績丙上併予審查以落實憲法保障之訴訟權，自無不合。

　㈣依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第4點第3款規定：「四、具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點第1款規定：「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，……。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之……，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。」（108年7月17日修正發布）國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第8款第3目、第9款規定：「八、績等管制：……（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。……（九）凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」陸海空軍懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段規定：「違規（一）……言行不檢。」

　㈤經查，上訴人於108年11月8日傳具性意味言詞（line）予異性同仁A女，又於同年11月15日明知為已婚身分，仍向A女訴說愛慕之意，經A女婉拒後，仍依然故我言行輕浮騷擾等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，原審以上訴人的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，○○○○○對上訴人作成記大過1次的懲罰，並無違誤。從而原判決以上訴人因被記大過1次，品德項目更改考核成績為丙上，其考績績等不得評列為乙等以上，且品德項目的記大過並不能以任何記功以上獎勵相抵，及考績評鑑並沒有嘉獎3次視同記功1次，上訴人108年度考績經核定更審績等為丙上，人評會已就1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項予以審酌，原處分以上訴人為常備軍官，108年度考績丙上以下，經人評會考核不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，予以核定不適服現役及退伍，經核與法相符，原判決除下列㈦關於上訴人系爭記過1次之認定，判決理由未當外，然其餘維持原處分，駁回上訴人之訴的結論，於法並無不合，仍應予以維持。原判決業敘明其判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，自無違誤，並無判決違背法令之情事。　

　㈥復按陸海空軍懲罰法第7條第2項規定：「1人為數違失行為者，應分別懲罰。」依其立法理由所載，係將陸海空軍懲罰法施行細則第4條有關2人以上共同為違失行為應個別懲罰、1人有2種以上之違失行為應分別懲罰之規定，提升至法律位階，並將該細則第4條刪除。而原陸海空軍懲罰法施行細則第4條係規定：「本法第8條各款之過犯，如為2人以上共同行為，應個別予以懲罰，1人同時有兩種以上之過犯行為者應分案予以懲罰，同一行為而發生兩種以上過犯結果者，應從一重懲罰，經懲罰後3個月內再犯過者，應加重懲罰。」依原陸海空軍懲罰法施行細則第4條規定反面解釋，即「同種之過犯行為應為1案懲罰」，蓋因同種之過犯行為如具有關聯性，應合併評價，自應為一案中懲罰，然陸海空軍懲罰法第7條第2項規定將之提升為法律位階後，條文卻修正為「1人為數違失行為者，應分別懲罰。」二者比對下，可發現原陸海空軍懲罰法施行細則規定限縮是「兩種類」以上，修法後卻將「種類」刪除，其理由未明，立法歷程亦未針對此點加以闡述，僅於該條修正理由指出「將懲罰法施行細則第4條有關……，1人有『2種』以上之違失行為應分別懲罰之規定，提升至法律位階……」，因此就修正理由歷史解釋，及陸海空軍懲罰法具有懲戒罰之性質，陸海空軍懲罰法第7條第2項規定所謂之「1人為數違失行為」仍應解為「1人為數『種』違失行為者，應分別懲罰。」，倘係為同種之違失行為，則應一案懲罰。

　㈦上訴人於108年11月6、14、15日以不當言詞(line)傳予擔任○○○○○○○同仁A女，並利用職權及巧藉名義邀約A女陪同看電影，使其心生畏懼，○○○○○以上訴人的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而對上訴人作成記過1次的懲罰，原判決認定此部分並無違法，固非無見。然依前揭㈥之說明，上訴人於108年11月6、14、15日此部分違失行為（即系爭記過1次的懲罰），與上訴人於108年11月8日、15日之違失行為（即系爭記大過1次的懲罰）間，具有時間上、事物本質上，或內部、外部的關聯性，又同係對A女所為涉及輕浮騷擾等言行不檢，其中108年11月15日還在同一天分次而為，係屬同種類之違失行為，自應將此等違反義務行為合併整體評價，應為一案懲罰，將此作為裁量懲處決定之判斷基礎，以決定其懲處種類。惟○○○○○將上訴人於108年11月6、14、15日之違失行為，為系爭記過1次之懲處，自於法有違，原判決認定此部分並無違法，雖有未當，惟因上訴人於108年11月8日、15日之違失行為經○○○○○為系爭記大過1次的懲罰，於法並無違誤，業如前述，上訴人於108年11月15日之違失行為，並無重覆評價情事，原判決維持原處分而駁回上訴人之訴，結論並無不合。上訴意旨主張系爭記過1次及記大過1次，兩者重複時點為108年11月15日，上訴人皆屬欲追求訴外人A女，屬同一目的且時間行為皆屬密接，應評價為接續行為，而為一行為，亦即108年11月15日僅有一次行為不檢之事實，在雙重評價下，被上訴人之系爭記過與系爭記大過懲罰應有違反一事不二罰之實，原判決就行為數之判斷，容有違誤等語，雖非無據。然本件縱扣除系爭記過1次之懲罰，上訴人仍合致記大過1次、108年度考績更審績等為丙上、人評會、再審議人評會考核不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定予以核定不適服現役及退伍之要件，原判決就此之認定，於判決結論，並無影響，原判決仍應予維持。

　㈧綜上所述，上訴人之主張並無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，結論核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　11　　日

最高行政法院第四庭

審判長法官王碧芳

法官　許　瑞　助

法官　侯　志　融

法官　鍾　啟　煒

法官　王　俊　雄

以上正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　11　　日

書記官　張玉純