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最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第796號
上 訴 人 梁哲銘即大桃園電子遊藝場
訴訟代理人 黃俊華 律師
呂珞禎 律師
被 上訴 人 桃園市政府
代 表 人 張善政
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國111年8月11日臺北高等行政法院110年度訴更一字第59號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件係修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結之事件，依行政訴訟法施行法第19條規定，應由本院依舊法即民國112年8月15日修正施行前行政訴訟法規定審理。
本件被上訴人代表人原為鄭文燦，嗣變更為張善政，並經新任代表人聲明承受訴訟，核無不合。
二、事實概要：㈠上訴人（梁哲銘於民國90年3月7日更名前為梁先覺）於民國88年10月20日申經被上訴人（103年12月25日改制前為桃園縣政府）核准變更登記在桃園市○○區（改制前為桃園縣○○市）○○路00號○○○獨資經營大桃園電子遊樂場(88年12月變更名稱為大桃園電子遊藝場，下稱大桃園遊藝場)，被上訴人並依電子遊藝場業輔導管理規則（89年7月19日廢止，下稱電遊規則）第10條第1項規定，核發予上訴人電子遊藝場營業級別證（編號：限08800224號，營業級別：限制級，下稱系爭級別證）及營利事業登記證。
㈡大桃園遊藝場於90年4月8日查獲現場涉及賭博行為，旋即自行停止營業，後由訴外人○○○填載申請文件及其上蓋用上訴人印章，並檢具上開系爭級別證等，於91年1月22日申請營利事業終止營業之歇業登記，經被上訴人以91年1月25日府建登字第501790號函（下稱前處分）准予歇業登記，併註銷系爭級別證。
嗣上訴人對受其委託保管大桃園遊藝場印章及營利事業登記證之○○○提起偽造文書刑事告訴，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於102年4月3日以101年度審訴字第2060號判處○○○行使偽造私文書罪刑，上訴人據此以103年3月21日函向被上訴人申請恢復商業登記，經桃園地院函知被上訴人上開刑事判決於102年5月7日確定，被上訴人乃以104年9月2日府經登字第1040230015號函（下稱104年9月2日函）撤銷前處分關於歇業登記部分，併告知上訴人應依規定請領電子遊戲場業營業級別證（下稱遊戲級別證），始得經營電子遊戲場業（下稱電遊業）。
㈢上訴人以104年9月10日函向被上訴人申請回復原狀及補行遊戲級別證之換發程序，復以105年4月28日函補附98年9月7日申請函影本，表明其前已於98年9月7日依98年1月21日修正公布（98年4月13日施行）之電子遊戲場業管理條例（下稱98年電遊條例）第38條規定，申請換發其系爭級別證，並陸續在104年9月10日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日、106年2月3日、106年5月3日提出申請函，以補正資料及說明理由。
經被上訴人以107年1月9日府經登字第1070006771號函（下稱原處分）否准上訴人換發其系爭級別證之申請。
㈣上訴人不服，主張其係申請換證，而非新設申請，循序提起行政訴訟，先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；
被上訴人應依上訴人98年9月7日、103年3月21日、104年9月10日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發電遊業之限制級營業級別證之行政處分。
備位聲明：確認被上訴人就上訴人於98年9月7日換發系爭級別證之申請，以言詞方式作成否准之行政處分違法。
經原審107年度訴字第992號判決（下稱前判決）駁回上訴人之訴後，復經本院109年度上字第242號判決將前判決廢棄，發回原審更為審理。
嗣上訴人撤回備位聲明，並變更先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；
被上訴人應依上訴人之申請，作成准許換發「大桃園電子遊藝場」電遊業限制級營業級別證(下稱營業級別證)之行政處分。
再經原判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯，均引用原判決所載。
四、原審為不利上訴人之判決，係以：㈠上訴人係89年2月3日公布電遊條例（下稱89年電遊條例）前已經營之電遊業，嗣上訴人於90年4月8日遭警查獲大桃園遊藝場現場涉及賭博，即自行停止營業並與房東○○○終止該場所之租約，另遷居○○，迄今仍停止營業，其不知悉該地點嗣經所有權人作何使用，是上訴人開始營業後，自90年4月8日起至今，均處於自行停止營業之狀態。
㈡大桃園遊藝場於91年1月22日申請歇業登記時，業由○○○繳回上訴人所領有之系爭級別證經被上訴人註銷。
又上訴人於98年9月7日提出申請之隔日，經由被上訴人承辦人告知大桃園遊藝場已於91年間辦理歇業之事實，則上訴人至遲於98年9月8日已知悉其事，然上訴人之後並未對註銷系爭級別證之處分提起行政救濟而已確定，該處分之效力繼續存在。
再104年9月2日函撤銷前處分有關歇業登記部分，其效力固溯及生效，惟該函僅撤銷上訴人因遭偽造私文書行為而產生之歇業登記部分，併告知上訴人因被偽造私文書而辦理歇業登記後，未能於98年電遊條例第38條規定之6個月期限內換發遊戲級別證，遲誤法定期間已逾1年，自不得依同條例第38條規定申請遊戲級別證，而應依電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點（即營業場所應符合98年電遊條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定）請領遊戲級別證，始得經營電遊業等語，足見被上訴人並無意以104年9月2日函消滅前處分關於註銷系爭級別證之效力，而使上訴人前所領有之系爭級別證一併回復。
104年9月2日函既未經上訴人提起行政救濟予以廢棄或變更，亦未因其他事由而失其效力，該處分已確定而效力繼續存在。
104年9月2日函既未撤銷前處分關於註銷系爭級別證部分，則被上訴人註銷上訴人系爭級別證之處分效力自仍繼續存在。
況上訴人開始營業後，即自90年4月起自行停止營業迄今，期間並無營業之事實，自無98年電遊條例第38條規定之適用，而上訴人既已無系爭級別證可供申請換發，自不因上訴人提出申請之時間究為98年9月7日，抑或係104年9月10日，甚或他日，而影響其是否合致98年電遊條例第38條換發遊戲級別證規定之結果等語，為其論據。
五、本院按：㈠89年電遊條例第11條第3項規定：「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；
其自行解散或歇業時，亦同。」
98年即現行電遊條例第19條規定：「電子遊戲場業有解散或終止營業者，應自事實發生之次日起15日內向直轄市、縣（市）主管機關申報，並繳銷電子遊戲場業營業級別證。」
第33條規定：「違反第19條規定者，處負責人新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並命其限期繳銷電子遊戲場業營業級別證；
屆期仍未繳銷者，公告註銷之。」
第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；
屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」
是得依電遊條例第38條規定換發電子遊戲場業營業級別證者，自已持有有效之營業級別證為前提，否則無許換發之餘地。
㈡經查，上訴人曾依電遊規則領有系爭級別證及營利事業登記證，嗣大桃園遊藝場於90年4月8日遭查獲現場涉及賭博行為，旋即自行停止營業，並與房東終止該場所之租約，大桃園遊藝場自90年4月8日起即停止營業至今，其負責人梁哲銘另遷居○○，其不知原承租場址所有權人於雙方終止租約後將該處作何使用。
而受上訴人委託保管大桃園遊藝場印章及營利事業登記證之訴外人○○○於91年1月22日填載申請文件並蓋用上訴人印章，同時檢具系爭級別證，申請營利事業終止營業之歇業登記，經被上訴人以前處分准予歇業登記，併註銷系爭級別證。
又依上訴人於其105年4月28日之申請函稱其於98年9月7日提出換發營業級別證之申請，然經被上訴人之承辦人於申請隔日告知大桃園遊藝場已於91年間歇業之事實並退件，故上訴人至遲於98年9月8日已知其事，惟上訴人並未對被上訴人註銷系爭級別證之處分提起行政救濟，該註銷系爭級別證之處分已告確定。
雖上訴人嗣對○○○提起偽造文書刑事告訴，經桃園地院以101年度審訴字第2060號判處○○○行使偽造私文書罪刑，該院並將上開刑事判決於102年5月7日確定一事函知被上訴人，惟被上訴人之後僅以104年9月2日函撤銷前處分關於歇業登記部分，撤銷範圍並不包括系爭級別證註銷部分等情，為原判決依法確定之事實，經核與卷證資料相符。
是原判決論明：上訴人雖係89年電遊條例公布施行前取得系爭級別證之業者，然因該級別證業經被上訴人註銷確定，上訴人已無營業級別證可供申請換發，而不符98年電遊條例第38條規定之換發要件，被上訴人否准上訴人換發其系爭級別證之申請，並無違誤，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法經審酌均不影響原判決結果，而不逐一論列，經核於法並無不合。
上訴意旨猶以被上訴人104年9月2日函僅有撤銷前處分關於歇業登記部分，至於同函有關營業級別證部分之告知僅係行政指導，且訴外人○○○既以一個偽造行為辦理歇業及附屬繳還系爭級別證，則被上訴人自應全部回復之，不因其違法未發還而有不同；
又上訴人是依98年電遊條例第38條規定申請換發營業級別證，而上訴人是因本件訴訟無法營業，能否謂為無正當理由自行停業至今，容有爭議，自與上訴人有無其他撤銷商業登記事由無涉，及就原審採證、認事之職權行使暨其他贅述而不影響原判決結果之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦
法官 林 淑 婷
法官 簡 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 蕭 君 卉
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