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最 高 行 政 法 院 判 決
111年度再字第40號
再 審原 告 和平電力股份有限公司
代 表 人 張安平
訴訟代理人 李家慶 律師
吳志光 律師
陳君薇 律師
再 審被 告 公平交易委員會
代 表 人 李鎂
上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國111年8月11日本院109年度上字第864號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款（關於聯合行為之合意部分）事由，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按民國112年8月15日修正施行之行政訴訟法（下稱修正行政訴訟法）施行前已繫屬於最高行政法院，而施行後尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法（即修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法）審理，同日施行之行政訴訟法施行法第19條第1項定有明文。
本件再審之訴於修正行政訴訟法施行前已繫屬本院，於施行後尚未終結，依上開規定，應由本院依舊法審理，合先敘明。
二、再審原告與麥寮汽電股份有限公司、長生電力股份有限公司、新桃電力股份有限公司、國光電力股份有限公司、嘉惠電力股份有限公司、森霸電力股份有限公司、星能電力股份有限公司、星元電力股份有限公司等9家民營發電業者（In- dependent Power Producer，下稱IPP業者），分別與原審輔助參加人台灣電力股份有限公司（下稱輔助參加人）簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由其等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予輔助參加人。
再審被告主動立案調查結果，以9家IPP業者係經政府特許成立向輔助參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。
其等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」方式聯合拒絕與輔助參加人協商調降PPA費率，已足以影響國內發電市場之供需功能，違反行為時（即104年2月4日修正前條文，下同）公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條第1項前段、第2項等規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命再審原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並分別裁處罰鍰。
9家IPP業者不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由再審被告另為適法之處分，並駁回其餘部分訴願。
再審原告就訴願駁回部分不服，提起撤銷訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）102年度訴字第1731號判決（下稱前審判決）訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分均撤銷；
再審被告不服，提起上訴，經本院104年度判字第339號判決廢棄前審判決，發回更審，復經原審法院104年度訴更一字第68號判決（下稱更一審判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；
再審被告再提起上訴，經本院107年度判字第505號判決（下稱本院發回判決）廢棄更一審判決，發回更審。
嗣經原審法院107年度訴更二字第116號判決（下稱原審判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；
再審被告仍不服，提起上訴，經本院109年度上字第864號判決（下稱原確定判決）將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。
再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款（關於聯合行為之合意部分）事由，提起本件再審之訴。
三、再審原告起訴主張略以：㈠非保證時段之能量費率是否為非保證時段之競爭因素，本院發回判決就此所表示之意見，本質上僅屬於事實認定問題，非法律上判斷，且觀諸本院發回判決意旨，僅要求原審法院調查能量費率之高低得否成為非保證時段之競爭因素，足證亦認其性質屬於事實問題，有待事實審法院調查相關證據後方能釐清，原確定判決卻將本院發回判決所指示應調查之事項，錯認為法律上判斷，並論斷「原審悖於本院發回判決之法律上判斷，否定能量費率為競爭因素，逕以『經濟調度原則亦極為複雜，絕非僅有能量費率高低此一要素』」等語，據此指摘原審判決有判決不適用行政訴訟法第260條第3項規定而予以廢棄，已構成適用法規顯有錯誤之事由。
又行政訴訟法所謂依法得斟酌之事實，應指同法第254條第2項及第3項之情形；
原確定判決作成前，並未行言詞辯論程序，故無行政訴訟法第254條第3項規定之適用，再審被告就原審判決提起上訴時，並未指摘原審判決關於能量費率不屬於非保證時段競爭因素之認定違反證據、經驗或論理法則，故就原審判決認定能量費率不構成非保證時段競爭因素之事實，依行政訴訟法第254條第2項規定，原確定判決顯不得斟酌，惟原確定判決予以斟酌，更進而自為判決，有錯誤適用行政訴訟法第254條第2項及第259條第1款規定之再審事由。
㈡PPA之存在，並未涉及增加交易或轉換成本高低之問題，而係其本身具備之「鎖住」效應，已致使轉換產品或不同區域客觀上不可能發生，有學者指出我國目前電業產業結構下，尚不存在一具正常供給及需求機制之發電市場，IPP業者間無透過合意拘束價格之可能，再審被告作成原處分時，顯僅著眼於「合意」之字面上意義，而就該合意究竟對於價格或產量有如何之影響，則置若罔聞，強行將IPP業者依PPA主張依約履行權利之行為認定為拘束價格，實已背離聯合行為之規範目的，故原確定判決錯誤適用公平交易法第7條及第14條規定。
依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，原確定判決得斟酌之事實，依民事訴訟法第476條第2項規定之立法理由、相關實務及學說見解，可知本項規定係基於訴訟經濟考量，僅限於事實審法院於言詞辯論筆錄中漏未斟酌者，法律審法院方得斟酌該遺漏之事實，並未賦予原確定判決自行認定事實之權限，遑論推翻原審判決已認定之事實，原確定判決未以原審判決所確定之事實為裁判基礎，逕認再審原告與其他IPP業者透過協進會形成共識，顯未適用行政訴訟法第254條第1項規定，即有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢再審原告曾提出具體事證，證明未派代表出席協進會之第3次會議，並未透過參與協進會與其他IPP業者達成聯合拒絕協商之合意，且各IPP業者拒絕輔助參加人修約提案之考量及理由彼此有別，實不存在聯合拒絕修約之合意，又各IPP業者係在輔助參加人及政府機關之要求，方透過協進會進行初步意見交換及議題討論，原確定判決對於前述證物內容完全未予斟酌，亦未於判決理由內交代不予斟酌之理由，錯認再審原告與其他IPP業者透過協進會聯合拒絕修約，有重要證物未予斟酌之再審事由等語。
四、再審被告則略以：㈠原確定判決係基於事實審法院確定之事實及得斟酌之事實，未有再審原告所述違反行政訴訟法第254條及第259條等規定情事。
再審原告亦無指出原確定判決有何違背司法院大法官解釋、憲法法庭裁判之情形，其主張係誤將原確定判決法律上判斷一再錯指為事實認定，非得謂原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形。
㈡再審原告未指明有何證物係原審判決漏未斟酌，以致原確定判決未能依該項證物作為裁判基礎，且足以影響判決結果之情事，核其所述僅是重申其歷審主張而為指摘，是再審原告因原確定判決之法律上判斷，不符其主觀期待，泛言原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌，與行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審要件不符等語，資為抗辯。
五、本院查：㈠依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，確定判決有「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。
惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸而言，並不包括判決不備理由之情形在內。
至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
又行政訴訟法第259條第1款規定：「經廢棄原判決而有下列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判。」
而同法第254條第1項所謂「最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」，係指判決之基本事實而言，至於該事實應如何以法律涵攝，則係法律適用之問題。
㈡經查，原確定判決係基於原審判決所確認IPP業者依與輔助參加人所簽訂PPA之約定，直接供給電能至輔助參加人電力系統之變電所，各IPP業者出售電力產品區分為保證時段及非保證時段，輔助參加人對前者給付容量費率及能量費率之購電費用，後者僅支付能量費率之購電費用，及輔助參加人依據PPA約定之經濟調度原則、優良電業運行慣例，向各IPP業者調度發電，且輔助參加人曾於96年間就關於燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制等事實，並援引本院發回判決所為廢棄更一審判決理由之法律上判斷，敘明：IPP業者在電力供需之體系中，係相當於輔助參加人之上游電力供應廠商，彼此間處於同一產銷階段，且其供應之電力產品具有替代性，得以透過較有利價格爭取更多交易機會，而具有水平競爭關係；
PPA有關保證時段及非保證時段之約定，其區別應僅是交易價格之不同，而均為契約內容或條件之一部分；
至輔助參加人與各IPP業者所簽訂25年期限之PPA，雖約定保證時段之售電時數及電費，但輔助參加人前曾於96年間，就關於燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，足見PPA之契約期間價格，仍有協商、調整之空間，且當輔助參加人所需電力超過保證時段之電量時，亦有額外向各IPP業者加購電力之必要，致非保證時段之交易數量亦未固定，殊非簽約後即無法變動購電數量及價格，而謂IPP業者彼此間無競爭關係；
依PPA約定之經濟調度原則、優良電業運行慣例可知，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，是以，能量費率為非保證時段之競爭因素，IPP業者確具有潛在之水平競爭關係。
本院發回判決已闡述依經濟調度原則、優良電業運行慣例，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，並論明更一審判決將保證時段與非保證時段劃分為不同產品市場，係有違交易習慣及經驗法則；
及輔助參加人與IPP業者就所訂定長期契約之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。
惟原審判決悖於本院發回判決之法律上判斷，否定能量費率為競爭因素，仍持被廢棄之更一審判決見解，且無視PPA契約期間，輔助參加人曾就燃料成本（費率）調整機制為修訂之事實，逕以簽約後價格已固定、數量由輔助參加人調度，遽認依據各IPP業者與輔助參加人簽訂之PPA契約規範，IPP業者彼此間並無水平競爭關係，即有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法等語甚詳。
經核其論斷並無與本件應適用之法規相違背，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。
又原確定判決認定IPP業者彼此間具有水平競爭關係，係依據原審判決所確定之事實涵攝於法律而為之論斷，並未另行認定事實而自為判決。
再審意旨以本院發回判決意旨僅要求原審調查能量費率之高低得否成為非保證時段之競爭因素，本質上僅屬事實認定問題，有待事實審法院調查相關證據後方能釐清，原確定判決卻錯認為法律上判斷，構成適用法規顯有錯誤；
再審被告並未指摘原審判決關於能量費率不屬於非保證時段競爭因素之認定違反證據、經驗或論理法則，故原確定判決不得斟酌此事實，惟原確定判決予以斟酌，進而自為判決，有錯誤適用行政訴訟法第254條第2項及第259條第1款規定等由，所為原確定判決有「適用法規顯有錯誤」事由之主張，依上述規定及說明，核屬其主觀之歧異見解，並無可採。
㈢又查，原確定判決業已論明最高行政法院係法律審，固應以事實審判決確定之事實為判決基礎，惟事實審言詞辯論筆錄已記載當事人陳述之事實，而法院於判決中如未予認定，亦與言詞辯論之目的不符，為達公平裁判及訴訟經濟目的，民事訴訟法第476條第2項乃明定言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，法律審法院得斟酌之，該項規定與行政訴訟性質不相牴觸，最高行政法院自得依行政訴訟法第307條之1規定準用民事訴訟法第476條第2項規定準用之。
本件有關各IPP業者利用協進會集會，達成不與輔助參加人協商調整購售電費率之合意行為及對市場影響一節，於原審法院言詞辯論期日再審被告已就協進會之會議時間、參與成員、決議內容及9家IPP業者如何為合意行為為具體陳明，再審原告及其他8家IPP業者就此所為之陳述，原確定判決自得斟酌據以為裁判。
而謂本件IPP業者實際上可藉協商更改PPA價量關係，而藉由不同之交易條件組合互為競爭，惟各IPP業者透過協進會達成聯合行為合意，採取一致性行動，避免競爭風險，自屬限制IPP業者間與競爭有關之事業活動，足生使市場供需功能受到影響之危險。
又包括再審原告在內之9家IPP業者在99年度與100年度於發電市場市占有率總和近19%，且其等售與輔助參加人之電力更占其外購電力76%，足見其等對國內發電市場之供給具不可或缺之地位，輔助參加人對於IPP業者具有依賴性，且觀諸輔助參加人與IPP業者自96年間開始進行協商之過程，益可見IPP業者於實質上確有談判議約力量，並不因輔助參加人是否為其等所指之獨占綜合電業而居於較劣之地位。
再審被告認定再審原告及其他IPP業者因意思聯絡，達成一致拒絕輔助參加人要求調整PPA費率，相互拘束事業活動之合意，違反公平交易法第14條第1項本文規定，以原處分命再審原告自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，洵屬合法等語甚明，進而指明因本件事實已臻明確，且兩造已就本件市場界定、IPP業者間是否有水平競爭關係，及是否構成聯合行為，足以影響市場功能之爭點，為充分攻防，原確定判決自為判決，並不會對兩造造成突襲，爰將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。
經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。
再審意旨主張我國目前電業產業結構下，尚不存在一具正常供給及需求機制之發電市場，IPP業者間無透過合意拘束價格之可能，再審被告僅著眼於「合意」之字面上意義，強行將IPP業者依PPA主張依約履行權利之行為認定為拘束價格，實已背離聯合行為之規範目的，故原確定判決錯誤適用公平交易法第7條及第14條規定；
依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，原確定判決得斟酌之事實，僅限於事實審法院於言詞辯論筆錄中漏未斟酌者，不得自行認定或推翻原審判決認定之事實，原確定判決逕認再審原告與其他IPP業者透過協進會形成共識，違反行政訴訟法第254條第1項規定，適用法規顯有錯誤云云，核屬法律上之歧異見解，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。
㈣行政訴訟法第275條第3項規定，對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，仍專屬原高等行政法院管轄。
係因最高行政法院為法律審，其以事實審高等行政法院所確定之事實為判決基礎，對於最高行政法院之判決，本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，因該等事由係動搖高等行政法院所確定之事實，最高行政法院既不能認定事實，無法判斷再審有無理由及原判決是否正當，因此仍應由原高等行政法院管轄。
惟對於最高行政法院依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，斟酌高等行政法院言詞辯論筆錄當事人陳述之事實，進而依行政訴訟法第259條第1款規定自為判決者，其判決基礎事實，由最高行政法院自行認定部分，因非以高等行政法院判決確定之事實為基礎，當事人如因該部分對於最高行政法院判決，本於同法第273條第1項第14款事由聲明不服，即應適用行政訴訟法第275條第1項規定，由最高行政法院管轄。
本件再審原告就原確定判決依法斟酌原審法院言詞辯論期日當事人陳述之事實，認再審原告與其他IPP業者利用協進會集會，達成拒絕與輔助參加人協商調整購售電費率之聯合行為合意一節，主張有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，依上說明，仍應專屬本院管轄。
惟查，行政訴訟法第273條第1項第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由，係指原確定判決有就當事人已提出之證物未加以斟酌，或經當事人聲明證據而不予調查，且該等證物經斟酌足以動搖原確定判決之基礎者而言。
原確定判決係參據輔助參加人分別於97年9月4日、10月9日、12月3日與各家IPP業者進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意，復經輔助參加人報請經濟部能源局（112年9月26日改制為經濟部能源署，下稱能源局）介入協處，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，再審原告及其他8家IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方案等情，依法斟酌原審法院言詞辯論期日兩造當事人就協進會之組成緣起、參與成員、會議時間、決議內容及9家IPP業者合意行為內涵所為之陳述，而認本件IPP業者藉由協進會集會，達成拒絕調整購售電費率之合意，並決議委託財團法人臺灣綜合研究院、美商麥肯錫亞洲股份有限公司台灣分公司進行購售電費率之研究，顯見其等已有集體並共同委託研究，並提出一致性觀點之作法，而以拖延策略回應輔助參加人要求「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」之主張，進而謂IPP業者倘未達成聯合拒絕協商之合意，即有可能各自與輔助參加人個別議定不同之交易條件，以爭取更多之交易機會，各IPP業者藉上開聯合行為採取一致性行動，避免競爭風險，自屬限制IPP業者間與競爭有關之事業活動，足生使市場供需功能受到影響之危險等語甚明，經核尚無就影響於判決之重要證據漏未斟酌，且足以動搖原確定判決之基礎之情形。
再審意旨復執陳詞，主張其曾提出具體事證，證明未派代表出席協進會第3次會議，未透過參與協進會與其他IPP業者達成聯合拒絕協商之合意，且各IPP業者拒絕輔助參加人修約提案之考量及理由有別，不存在聯合拒絕修約之合意，又各IPP業者係在輔助參加人及政府機關之要求，方透過協進會進行初步意見交換及議題討論云云，執以指摘原確定判決顯有足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由，亦無足取。
㈤綜上，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項 第1款、第14款（關於聯合行為之合意部分）事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
又本件再審之訴既顯無再審理由，則再審原告依行政訴訟法第253條第1項規定聲請行言詞辯論，核無必要。
另再審原告就原確定判決認定本件市場界定應以臺灣本島為地理市場及發電階段的電力為產品市場範圍，且IPP業者彼此間具有水平競爭關係部分，主張有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分，本院無管轄權，另裁定移送原審法院高等行政訴訟庭審理，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 王 俊 雄
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 莊 子 誼
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