最高行政法院行政-TPAA,112,上,179,20230928,1

最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第179號
上 訴 人 葉士煌
訴訟代理人 侯志翔 律師
被 上訴 人 陸軍金門防衛指揮部

代 表 人 陳忠文
被 上訴 人 陸軍金門防衛指揮部金門守備大隊

代 表 人 蔡明憲
上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，上訴人對於中華民國111年12月29日臺北高等行政法院110年度訴字第1333號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、事實概要：㈠上訴人前為被上訴人陸軍金門防衛指揮部(下稱金防部)所屬被上訴人金防部金門守備大隊(下稱金門守備大隊)戰車營第一連下士副車長，因明知無正當事由不得不假離營，仍於民國109年4月5日夜間受同連下士王家勁邀約，與上兵葉政諺從駐地翻牆外出，共同到易肇生危安之有女陪侍場所「航空公司KTV」，迄翌日凌晨返回營區。

經金門守備大隊於109年5月28日召開懲處評議會（下稱評議會）表決後，依陸海空軍懲罰法第15條第5款之無正當事由不假離營及第14款、國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31條第3款之涉足易肇生危安之有女陪侍場所等規定，於109年6月3日以陸金防治字第1090001842號令（下稱前懲罰令）分別核定大過1次及大過2次之懲罰，並因1年內累滿大過3次，經金防部依陸海空軍懲罰法第20條、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第6款、服役條例施行細則第10條等規定，於109年6月3日以陸金防人字第1090003682號令核定上訴人撤職，停止任用5年，自109年6月3日生效。

金防部另以109年6月3日陸金防人字第1090003688號函，請上訴人繳交未服滿最少服役年限6年而撤職所需償還12個月金額新臺幣17萬6,185元。

上訴人不服前懲罰令有關大過2次部分，申請審議，經國防部陸軍司令部109年審字第144-1號審議決議（下稱前審議決議）駁回，上訴人仍不服，申請再審議，經國防部110年再審字第8號再審議決議(下稱前再審議決議)以評議會之決議有程序上瑕疵，將前審議決議及前懲罰令有關大過2次之懲罰均撤銷，由金門守備大隊於2個月內另為適法之處理。

㈡金門守備大隊於110年4月15日以陸金防治字第1100001571號令註銷大過2次之懲罰，於110年4月27日召開評議會決議後，依陸海空軍懲罰法第15條第14款、同法施行細則第10條及國軍風紀規定第31條第3款等規定，於110年5月3日以陸金防治字第1100001829號令（下稱系爭懲罰令）核定大過2次之懲罰，溯及自000年0月0日生效，並因1年內累滿大過3次，經金防部依陸海空軍懲罰法第20條、服役條例第14條第6款、同條例施行細則第10條等規定，以110年5月5日陸金防人字第1100007180號令（下稱系爭撤職處分，後金防部於110年5月27日以陸金防人字第1100008572號令更正法令依據，下稱110年5月27日令，與系爭懲罰令，合稱原處分）核定上訴人撤職，停止任用5年，溯及自109年6月3日生效。

上訴人不服，就系爭懲罰令申請審議，就系爭撤職處分提起訴願，先經國防部陸軍司令部110年審字第81號決議（下稱審議決議）駁回申請，嗣因記大過以上懲處可能影響軍職人員身分變更或財產上請求權而為行政處分得提起訴願，國防部國軍官兵權益保障會遂移請國防部訴願審議會續行辦理後，均經訴願決定駁回，上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：原處分、審議決議及訴願決定均撤銷。

經臺北高等行政法院(下稱原審)110年度訴字第1333號判決(下稱原判決)駁回其訴後，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人有涉足有女陪侍場所之違失行為：查上訴人於109年4月5日夜間，受同連下士王家勁邀約，與上兵葉政諺從駐地不假離營翻牆外出，共同到易肇生危安之有女陪侍場所「航空公司KTV」，迄翌日凌晨返回營區，經連長於早點名時，發現渠等3人身上有酒味始知上情，有翻牆地點照片、航空公司KTV臉書資訊、王家勁與朋友相約對話截圖、營區監視錄影畫面、衛哨輪值表、查鋪登記表、航空公司KTV現場照片在卷足參，應堪採信。

而上訴人就其不假離營，經金門守備大隊依陸海空軍懲罰法第15條第5款規定處大過1次部分未提救濟確定，且王家勁及葉政諺渠等違反陸海空軍懲罰法第15條第5款之無正當事由不假離營及第14款、國軍風紀規定第31條第3款之涉足易肇生危安之有女陪侍場所等規定，分別遭處大過1次及大過2次之懲罰，並因1年內累滿大過3次，經金防部分別核定王家勁撤職及廢止志願士兵起役，停止任用5年，葉政諺則經評鑑廢止原核定起役之處分，均未提起行政救濟確定。

另查上訴人於109年5月28日之評議會中並未提出慶生地點係航空熱炒店而非航空公司KTV之主張，且由應答可知其應知該KTV是有女陪侍之場所，也未表示其於調查中有遭強迫或引誘或誤導之情。

況王家勁及葉政諺於受調查時之陳述核與上訴人於109年5月28日評議時所稱大致相符，足徵上訴人於109年4月5日至6日慶生地點為航空公司KTV之有女陪侍之場所無誤，並非航空熱炒店，上訴人事後改稱，並主張初次調查時為受強迫或引誘或誤導云云，顯係事後卸責之詞，尚難遽採。

又連長温宏鈞事發早上即發現上情，且王家勁與葉政諺同遭記3大過懲罰，前者同遭撤職、廢止志願士兵起役、停止任用5年之處分，後者亦遭評鑑廢止原核定起役之處分，為前所認定，足認王家勁與葉政諺自己均遭到與上訴人相同之嚴重懲罰，衡情應無可能故意陷害上訴人而為不利自己陳述之可能。

㈡金門守備大隊以前開違失行為，經110年4月27日評議會認該當陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第31條第3款規定之懲罰事由，核予大過2次之懲罰，應無違誤：金門守備大隊展開行政調查，並作成查證情形報告，於110年4月27日召開評議會，於開會日24小時前通知上訴人，由金門守備大隊副大隊長指定5人擔任評議會委員（含專業人員法制官1位），女性委員2位，並由副大隊長擔任主席，經上訴人出席陳述意見，再經與會委員參酌會議資料等上訴人基本資料後，就上訴人前開違失行為討論，經出席成員（不包含主席）一致決議將上訴人記大過2次及停止任用5年等節，有110年4月27日評議會開會通知單、送達證書、編組表、簽到表、會議資料、會議紀錄暨投票單等件附卷可稽。

足認上開評議會組成及程序，係符合陸海空軍懲罰法及同法施行細則相關規定，且參酌上訴人學歷、任官情形、近3年考績、108、109暨110年獎懲紀錄等會議資料，復經上訴人陳述意見並向上訴人詢問後，再經上訴人之連上輔導長就上訴人主張進行調查結果陳述意見，已依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定審酌上開違失行為之動機、目的、所受刺激、手段、生活狀況、品行及智識程度、對領導統御或軍事紀律所生之影響、違反義務之程度、所生危險或損害及態度，決議作成記大過2次之懲罰，並停止任用5年，並無裁量濫用，亦未違反比例原則。

㈢金防部據以撤職，停止任用5年，溯及自000年0月0日生效，也無違誤：查前再審議決議係以前109年5月28日評議會未過出席成員半數之投票結果決議並據以懲罰之程序上瑕疵為由，撤銷前審議決議及大過兩次之懲罰，令金門守備大隊於2個月內另為適法之處理。

則金門守備大隊再召開110年4月27日評議會，作成本件「大過2次」之懲罰決定，合於陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定之要件，是系爭懲罰令自應溯及前懲罰令生效時，即000年0月0日發生效力。

是上訴人不假離營之違失部分，業於000年0月0日受大過1次懲罰確定，而其涉足有女陪侍場所之違失行為，亦同時遭記大過2次之懲罰，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，1年內累計記大過3次者撤職。

復依同法第17條規定，評議會裁量決議停止任用期間5年，亦無違誤，而有該當陸海空軍軍官士官任職條例(下稱任職條例)第10條第4款規定情事，金防部以系爭撤職處分核定上訴人撤職，停止任用5年，並依任職條例施行細則第55條第1項第4款規定，撤職日期追溯至前懲罰令000年0月0日核定日生效，復以110年5月27日令更正補充上開任職條例及施行細則規定，於法並無不合等語，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查： ㈠按軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。

軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。

二、行為時所受之刺激。

三、行為之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行及智識程度。

六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。

（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。

二、於未發覺前自首。

……」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。

二、降階。

三、降級。

四、記過。

五、罰薪。

六、悔過。

七、申誡。

八、檢束。

九、罰勤。」

第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」

第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。

（第2項）記過3次，視為記大過1次；

在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」

第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」

第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。

（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。

……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；

對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。

（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。

……（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。

懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」

依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之施行細則第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。

(第2項)副主官為評議會之主席。

副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。

(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；

同數時，由主席裁決之。」

第10條規定：「懲罰因程序上之瑕疵，經救濟程序撤銷原處分而應另予適法處分時，基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰者，其再發布之懲罰處分，溯及原處分生效時發生效力。」

依上法令可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

又軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照）。

㈡任職條例第1條規定：「陸海空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定。」

第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」

依任職條例第21條訂定之施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」

服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。」

其施行細則第10條第1項規定：「本條例第14條第1項第6款所稱依法停止任用，指常備軍官、常備士官依陸海空軍懲罰法第17條規定受撤職懲罰、第18條規定受降階懲罰、第20條第2項規定1年內累計記大過3次，受撤職懲罰，或公務員懲戒法第12條規定，受撤職處分者。」

㈢關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。

另國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被上訴人得予適用。

在軍紀維護編關於違紀事件違紀態樣，該規定第31條第3款規定：「風紀『違失』：……（三）涉足賭博（含電玩）、易肇生危安（有男、女陪侍及非法網路休憩）或其他不法之場所者（奉核實施調查人員除外）。」

㈣事實認定乃事實審法院有涉足有女陪侍場所之違失行為之職權，證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。

經查，上訴人前為金門守備大隊戰車營第一連下士副車長，於109年4月5日夜間，受同連下士王家勁邀約，與上兵葉政諺從駐地不假離營翻牆外出，共同到易肇生危安之有女陪侍場所「航空公司KTV」，迄翌日凌晨返回營區，經連長於早點名時，發現渠等3人身上有酒味，始知上情等情，為原審依法認定之事實。

原判決因認上訴人有涉足有女陪侍場所之違失行為，洵堪認定，則金門守備大隊以前開違失行為，經110年4月27日評議會認該當陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第31條第3款規定之懲罰事由，核予大過2次之懲罰，應無違誤等語，已詳述得心證之理由，並就上訴人主張其調查時受誤導致將慶生地點航空熱炒店寫成航空公司KTV，被上訴人並以強迫及告以可減輕處分為由，要求上訴人承認係到航空公司KTV消費，本件係葉政諺在軍中向多人借錢為避債才去密報，王家勁也想退伍去臺北找慶生對象郭小姐，被上訴人人員為升官故意污衊渠等節，何以不足採取，分別予以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則、證據法則之情事，原判決據以維持系爭懲罰令，依上開說明，並無不合。

上訴意旨主張：上訴人確係在與航空公司KTV毗鄰之熱炒店喝酒慶生，而非在航空公司KTV內，系爭懲罰令認定事實違誤，原判決未予撤銷，即有違誤云云，無非係就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，即無可採。

㈤又按陸海空軍懲罰法第7條第2項規定：「一人為數違失行為者，應分別懲罰。」

查前懲罰令記大過乙次事由記載：「葉員身為志願役士官，明知無正當事由不得不假離營，仍於109年4月5日夜間，受同袍下士王家勁邀約，與上兵葉政諺自單位駐地翻牆外出，迄翌日凌晨始返回營區……」等語，系爭懲罰令記大過兩次事由記載：「葉員於109年4月5日夜間，與同連下士王家勁及上兵葉政諺共同前往易肇生危安（有女陪侍）之場所『航空公司KTV』幫王士友人慶生，迄翌日凌晨始返回營區……」等語，並參照說明欄記載之法令依據可知，前懲罰令記大過1次之懲罰事由為上訴人無正當事由不假離營，系爭懲罰令之事由為上訴人涉足易肇生危安（有女陪侍）之場所，二者為不同之行為，應分別懲罰，自無違反一事不二罰原則之情形。

上訴意旨主張：同一事件已為記大過處分（前懲罰令記大過事由：109年4月5日夜間受同袍下士王家勁邀約翻牆外出，翌日凌晨始返回營區），關於不假離營，又重複評價作為記大過兩次之理由（系爭懲罰令事由記載：幫王士友人慶生，翌日凌晨始返回營區），違反一事不二罰原則云云，並無可採。

㈥上訴意旨另以：系爭撤職處分以1年內累計記大過3次之算法，均屬同一事件1次累記，實屬過重，未考量情節輕重及上訴人素行良好，未曾受罰，未審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項各款事由，有違比例原則及最後手段原則。

前懲罰令經前再審議決議撤銷後，被上訴人以變更評議會組成之手段，達到記大過兩次之決議門檻，違反正當法律程序及不利益變更禁止原則，指摘原判決有不適用行政訴訟法第4條第2項之違背法令云云。

惟查，無正當事由不假離營與涉足易肇生危安（有女陪侍）之場所，為不同之行為，應分別懲罰，已如前述。

又原判決依調查證據之辯論結果，審究評議會係綜合出席委員、人事官、王人事士、李人事士之意見，並參酌上訴人學歷、任官情形、近3年考績、108至110年獎懲紀錄等會議資料，復經上訴人陳述意見並向上訴人詢問後，再經上訴人之連上輔導長就上訴人主張進行調查結果陳述意見，已依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定審酌上開違失行為之動機、目的、所受刺激、手段、生活狀況、品行及智識程度、對領導統御或軍事紀律所生之影響、違反義務之程度、所生危險或損害及態度，據以認定評議會決議「記大過2次及停止任用5年」，並無裁量濫用及違反比例原則，暨評議會之組成及程序，符合陸海空軍懲罰法及施行細則等規定等情，核無適用法規不當之違背法令。

上訴人無非以其主觀之法律見解，指摘原判決違法，委無可採。

㈦本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，除別有規定外，本院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在本院原則上不得提出新攻擊防禦方法，資為上訴之理由。

上訴人於上訴後始提出國防部111年決字第334號等訴願決定書，主張國防部歷次對此違紀行為之懲處，慣例概多以記大過1次處罰，系爭懲罰令超過行政先例記大過1次之處罰標準，為更重之記大過2次處分，違反比例原則及行政自我拘束原則云云，核係提出於原審未曾主張之新證據及攻擊方法，本院無從加以審酌，併予指明。

㈧綜上所述，上訴人之主張均非可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 惠 瑜

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 林 郁 芳