最高行政法院行政-TPAA,112,上,381,20240718,1

最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第381號
上 訴 人 有限責任臺東縣第一照顧服務勞動合作社


代 表 人 張千千
訴訟代理人 葉俊宏 律師
被 上訴 人 臺東縣政府

代 表 人 饒慶鈴
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國112年3月29日高雄高等行政法院111年度訴字第198號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回高雄高等行政法院地方行政訴訟庭。

理 由

一、按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，並定於112年8月15日施行。

行政訴訟法施行法第19條規定：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。

（第2項）前項情形，最高行政法院為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。

……」準此，本件仍應依修正施行前之行政訴訟法（下稱行政訴訟法）審理，審理結果認應予廢棄發回原審時，則因上訴人係不服被上訴人所為新臺幣（下同）150萬元以下之罰鍰（本件罰鍰金額2萬元）及其附帶之公布上訴人名稱及負責人姓名、限期改善處分而涉訟，依行政訴訟法第104條之1第1項第2款、第3條之1規定，屬高等行政法院地方行政訴訟庭為第一審管轄法院，應發回高雄高等行政法院地方行政訴訟庭，合先敘明。

二、緣上訴人從事居家照顧服務業，經被上訴人於110年7月2日實施勞動檢查，發現上訴人使居家照顧服務員（下稱居服員）賴易成（下稱賴君）於109年8月3日至8月31日連續出勤工作29日，未給予每7日中至少1日之休息，作為例假，違反勞動基準法(下稱勞基法)第36條第1項規定。

案經被上訴人審查屬實，以110年9月1日府社勞字第1100174518號裁處書（下稱原處分），依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，處上訴人罰鍰2萬元，並公布上訴人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，令限期文到後14日改善。

上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。

經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。

四、原審判決駁回上訴人之訴，係以：㈠賴君之服務對象及工作時間、工作地點、工作項目，均由上訴人管控，賴君只能依上訴人之指揮，前往提供勞務，並無自由決定之權限，亦不能委由他人代為履行此項經指派之勞務。

又對照賴君109年8月間服務之個案所填寫之照顧服務單，均有督導員董美華之簽章，可見上訴人為確保其提供服務之品質，除要求居服員接受繼續訓練、專業督導外，對其服務成果亦設有事後追蹤之監督考核機制。

再者，上訴人不准所屬社員在其他同類型之長照機構提供服務，若有違反，將會遭上訴人所施加之除名出社處分，致失去此項工作機會。

綜上所述之各點特徵，足認賴君之工作須接受上訴人之指揮監督，具有相當程度之契約人格從屬性。

上訴人雖主張社員得拒絕上訴人指派案件云云。

惟查，居服員拒絕上訴人派案之情事，事實上並未發生過，況上訴人曾以社員未實際提供服務，作為除名出社理由之一，可見社員僅得偶爾因故推辭接案，上訴人仍不准許社員完全拒絕接案。

㈡上訴人於109年度8月份給付賴君之勞務費用合計為13,013元，上訴人對於該費用數額之核算方式有明確而一體適用於全體居服員的標準，且賴君僅能參照該標準依實際提供勞務的時間或數量領取報酬，不因其工作表現成果或服務品質優劣而異其報酬金額。

再者，受服務個案需自行負擔的部分，皆透過擔任上訴人人員代收後交付上訴人，再由上訴人開立收款收據透過其人員交付受服務個案。

由此可知，賴君不是為自己之營業勞動，不負擔稅務成本或報酬有無之風險，足認具有相當程度之經濟從屬性。

上訴人雖主張合作社若年度結算有結餘，可供有提供勞務之社員分配，可見社員有負擔盈虧風險，契約不具經濟從屬性云云。

惟查，社員依合作社法第24條第1項規定意旨，自得參與合作社結餘之分配，核與工作報酬無涉，難認就其工作自負業務上風險，非屬契約獨立性之特徵。

復查無上訴人曾向社員分享經營利潤之相關證據資料，足見上訴人迄無分配結餘予社員之事實，尚難據此而為有利上訴人之認定。

故上訴人此部分之主張，尚無可採。

㈢上訴人與賴君間屬於勞動契約關係，已詳如前述。

上訴人使勞工賴君於109年8月3日至8月31日連續出勤工作29日，未給予每7日中至少1日之休息作為例假，已違反勞基法第36條第1項規定。

原處分並無違反比例原則，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，於法並無違誤。

上訴人雖主張被上訴人作成原處分前未給予陳述意見機會云云。

惟查，被上訴人作成原處分前，業以被上訴人110年8月12日陳述意見通知書通知上訴人於10日內得以書面或言詞陳述意見。

上訴人此部分主張，亦無可採等語。

五、本院查：

（一）勞動合作社係由無一定雇主或自營作業者（社員）所共同出資組成之勞動自主事業，社員為合作社所有者、經營 者、使用者及結餘分配者，須承擔合作社經營風險及虧損；

合作社以組織名義對外承接勞務，由社員共同協作完成，並透過社員大會(最高權力機關）民主程序共同議決重要決策及内部規章(如章程、社員公約等），作為社員共同遵循之事項，以維組織之穩定及永續，此組織特性與國際勞工組織所提倡「尊嚴勞動」價值一致。

基於契約 自由原則，勞動合作社與社員間除合作關係外，亦可經雙方合意約定為僱傭（勞動契約）、承攬、委任或居間等不同勞務契約型態。

（二）司法院釋字第740號解釋理由書揭示，是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。

依行政機關及司法機關長期穩定之實務見解，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：⒈人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。

⒉親自履行，不得使用代理人。

⒊經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。

⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。

是勞動合作社如與其社員訂定勞務契約，該勞務契約型態是否為勞動契約，而有勞基法之適用，應就其勞務提供從屬性高低綜合判斷，惟判斷時應考量勞動合作社組織及運作之特殊性，適度調整過往適用於一般事業單位之判斷基準。

（三）行為時勞基法第36條第1項規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」

亦即，以每7日為1週期，每1週期內至少應有1日例假，原則上勞工不得連續工作逾6日。

（四）行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；

依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。

據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。

基於行政訴訟之職權調查原則(行政訴訟法第125條第1項及第133條)，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。

前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。

（五）原判決認定上訴人與賴君間屬於勞動契約關係，上訴人使勞工賴君於109年8月3日至8月31日連續出勤工作29日，未給予每7日中至少1日之休息作為例假，已違反勞基法第36條第1項規定，而維持原處分，固非全然無見。

惟：⒈原判決係依卷附居服員賴君之居家照顧服務單所載，賴君於109年8月3日至8月31日，經上訴人指派至個案王進才、楊朝和住處提供居家照顧服務，而認定賴君連續出勤工作29日。

然細觀楊朝和之照顧服務單，其中8月9日（週日）、8月16日（週日）、8月23日（週日）、8月30日（週日）之居服員簽章欄，並非由賴君簽章，而係訴外人高郁泉簽章（見原審卷1第57頁、第59頁、第61頁、第65頁）。

是原審認定賴君於上述日期出勤，而有連續出勤工作29日之情形，核與卷內證據並不相符，有認定事實未憑證據之違背法令。

且如賴君並未於上開日期出勤，是否仍有連續工作逾6日，違反勞基法第36條第1項規定之情形？原審未調查即為不利上訴人之認定，亦有應調查證據未調查之判決違背法令。

⒉原判決以賴君服務對象及工作時間、地點、項目，均由上訴人管控，賴君並無自由決定權限，亦不能委由他人代為履行勞務；

上訴人不准所屬社員在其他同類型之長照機構提供服務，而認上訴人與賴君契約關係，具有人格從屬性。

惟：⑴依前述居家照顧服務單所載，賴君週日未出勤，係由訴外人高郁泉代理。

此代理人之安排，係由賴君自行找人代理？或由上訴人安排？攸關是否具人格從屬性之判斷，原判決未調查，核有應調查證據未調查之違背法令。

⑵上訴人於原審111年9月15日準備程序期日主張，1個居服員不能跨接2個同屬單位，但可以接私人案件，就是說居服員只能登錄1個相同屬性機構，例如已經登記上訴人合作社，就不能再登記紅十字會的居服員，系統登錄不上去，這是衛生福利部系統（見原審卷1第493頁）。

則上訴人不准所屬社員即居服員在其他同類型之長照機構提供服務，係何緣故？原審並未究明，亦未說明上訴人前開主張如何不影響人格從屬性之判斷，即逕認上訴人不准所屬社員在其他同類型之長照機構提供服務，具有人格從屬性，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。

（六）綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，並因事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審地方行政訴訟庭另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
書記官 張 玉 純