最高行政法院行政-TPAA,112,上,771,20240125,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第771號
上 訴 人 呂彥廷
訴訟代理人 周宇修 律師
被 上訴 人 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇
上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，上訴人對於中華民國112年8月10日臺北高等行政法院111年度訴字第1439號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，並定於112年8月15日施行。

行政訴訟法施行法第18條規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序或都市計畫審查程序事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院依舊法審理。

其後向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用修正行政訴訟法之規定。

二、已終結者：（一）其向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用舊法之規定。

（二）……」而依同法第1條規定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行（按即112年8月15日施行）之行政訴訟法；

稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」

準此，本件於修正行政訴訟法施行前已經高等行政法院判決終結，故本件上訴應適用舊法即112年8月15日施行前之行政訴訟法。

次按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為舊法第244條第1項第4款及第2項所明定。

且依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。

上訴狀如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、緣被上訴人定於111年11月26日上午8時至下午4時止舉辦地方公職人員選舉及憲法修正案公民複決選舉（下稱系爭選舉）。

上訴人設籍於住所欄所載地址，其因感染嚴重特殊傳染性肺炎，經新竹市政府衛生局依傳染病防治法第44條第1項規定，填發隔離通知書及提審權利告知（下稱系爭隔離通知），請上訴人於111年11月21日至同年月26日期間於指定處所（即上訴人陳報之住所地）進行隔離，並記明於同年月27日始取消隔離；

上訴人於系爭選舉日無法至戶籍地之投票所就系爭選舉行使選舉及複決權，主張其依憲法第17條規定所享之選舉及複決權遭被上訴人不法限制或剝奪，並有違反憲法第7條關於平等原則之情形，遂依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第17條第1項規定及公法上結果除去請求權，提起一般給付之訴，並聲明：被上訴人應於111年11月26日之系爭選舉，提供符合防疫規範之投票方式予上訴人完成投票。

嗣因原審審理中，系爭選舉業已舉行完畢，上訴人以情事變更為由，於112年2月17日具狀變更訴之聲明為：被上訴人應就系爭選舉，未提供符合防疫規範之投票方式予上訴人完成投票乙事作成違法註記。

經原審准許其訴之變更，並以111年度訴字第1439號判決（下稱原判決）駁回其訴。

上訴人不服，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨略謂：㈠依司法院釋字第546號解釋意旨，選舉權及複決權之性質屬重複發生之權利，縱使系爭選舉已辦理完畢，上訴人仍可能於日後因隔離政策，而被剝奪憲法上參政權及修憲權。

再依司法院釋字第735號解釋，關於立法院對於行政院提出不信任案應於48小時內完成記名表決之法理，可知對於人民行使投票權之時間規範，憲法已有明文，法律自不得予以限制。

又公民投票法對於如何執行憲法增修條文第1條規定之3個月內複決並無規定，解釋上應認為人民有權於此3個月內複決，不受被上訴人所定時間之限制。

據此，雖系爭選舉已辦理完畢，但就憲法修正案公民複決而言，依前述法理，上訴人行使憲法上之修憲複決權利於111年12月28日前均存在，上訴人於此之前主張行使投票權，被上訴人皆有給付選票之義務。

原判決以確定投票權人資格之選罷法第4條第1項或公民投票法第8條第2項後段、第5條、第40條等相關規定為錯誤之解讀，據此認定投票必須於特定日期完成，係增加法所無之限制，而違反法律保留原則，並已與憲法增修條文規定相抵觸。

㈡上訴人之聲明係根據選罷法第17條第1項規定及司法院釋字第546號解釋，依行政訴訟法第8條第1項規定提起之一般給付訴訟。

原判決雖引用鈞院110年度上字第673號判決意旨，以「法院倘於個案中以一般給付訴訟之方式預為介入，顯與權力分立之憲法架構相違」為由，駁回上訴人之訴，卻未於審判程序中，對當事人訴訟類型之選擇，或聲明及陳述何以為不完足盡闡明義務，應有違反闡明義務等不適用法規之違法。

本件訴訟之提起存在保護必要，亦對包含被上訴人在內之行政機關，未來如何維護公民選舉權之義務有所實益，參諸司法院釋字第546號、第735號解釋意旨，上訴人提起本件訴訟，自有權利保護必要。

原判決逕以上訴人之請求與公法上結果除去請求權之要件不合，及有違選罷法之規定而駁回之，顯有錯誤適用法令之違誤。

㈢綜上，原判決有不備理由之違法，亦違背闡明義務等語。

四、本院查：㈠原判決理由已論明：⒈依上訴人主張可知，其並非爭執系爭隔離通知書有何違法，此由其並不以開立系爭隔離通知之新竹市衛生局為被告，亦可明之；

對照上訴人訴之聲明請求內容，並清楚指明其無法行使選舉、複決權，係出於被上訴人有「未提供符合防疫規範投票方式」之違法，顯然上訴人係在系爭隔離通知書所為上訴人須在家隔離、不得外出之規制，並不違法之前提下，主張被上訴人負有針對其個人因此無法外出至戶籍地所在投票之事實狀態，進一步提供令其得以行使選舉、複決權投票方式之積極作為義務，又因被上訴人當時不作為，故謂被上訴人此消極不作為構成違法。

本件因上訴人於訴之聲明表明請求註記之確切內容不明，經原審闡明後，上訴人僅表示係請求被上訴人在上訴人之選舉人名冊、投票權人名冊作成註記之旨，惟此部分主張難認有足以除去所指權利受損違法狀態之實益暨可能，上訴人復未能就有無其他註記作成方式等，提出進一步具體可行之主張，其仍謂前開請求已備公法上結果除去請求權之要件，請求判決如訴之聲明所示，應無理由。

⒉況上訴人以被上訴人消極不作為構成違法之主張，亦有疑義⑴選罷法第17條第1項規定指明若不在籍投票，僅限於有經立法者另為特別規定者，立法者並無意賦予被上訴人得自行決定投票處所之空間；

公民投票法第24條第1項規定對公民投票之處所，係準用選罷法第17條第1項規定，同樣以選舉人戶籍地之投票所為原則，若有不在籍投票方式，同法第25條亦規定須另以「法律」定之。

⑵由選罷法第4條第1項或公民投票法第8條第2項後段可知，投票日之決定尚關涉投票權人資格之確定（第24條第5、8項規定亦涉及候選人資格之確定），由同法第5條、第40條關於選舉及競選期間以投票日為準之計算，亦可見立法者並未寓有主管機關尚可就同一選舉之投票日，分定數日之旨；

且上訴人所稱令部分人得在不同時間提早或延後投票之方式，就原定投票日同樣有事實困難等而無法至法定戶籍地投票所投票者，是否亦得比照辦理，提前投票或事後投票所造成投票期間之延長，及染疫者投票結果如何開票，詳細區隔會否影響其等投票之秘密性等，復涉及需有相應適宜措施以維護選舉公平性等問題，容已關乎選舉或公民投票是否經採取普通、平等方法舉行之核心事項，在未經立法明文前，上訴人所指被上訴人當有之積極作為，容有創設被上訴人須逾越立法辦理之義務，能否進而指摘被上訴人若不作為即構成違法，實有疑問。

⑶再者，類如上訴人因染疫而遭禁止外出之人，個別染疫並因此遭禁止外出之時間並不一，縱使不論被上訴人是否有須即時針對其等另編造選舉人名冊、選舉票等以符合選務公平透明標準之困難，以上訴人主張被上訴人得另增加設置防疫投票所之方式而論，關於投票地點業經選罷法第17條明文限於在籍投票，若有逾越前開規定之投票地點決定，應待立法者制定或修正相關法制後，法院始能獲得依法裁判之法令依據，法院倘於個案中以一般給付訴訟之方式預為介入，顯與權力分立之憲法架構相違（本院110年度上字第673號判決意旨參照）；

而若加開之防疫投票所須符合前開規定，亦即限於選舉人戶籍地，該投票所區域內具備類似狀況之人數，亦有因過少或因個人自由而決定不投票者，造成該投票所之有無投票暨個別投票結果，可供辨識個人投票行為之風險，如此反而實質有違反同法第3條無記名投票規定所宣示選舉秘密、選舉自由原則等疑義。

換言之，上訴人所指被上訴人應採取之積極作為義務，實涉及要求被上訴人辦理立法所無，甚至違反法律明文本旨之問題，針對疫情下參政權之行使，確如上訴人所稱，固然當有思考更為妥適保障方法之空間，惟上訴人主張得為調整之行使方法，並不僅止於技術性問題，而尚涉及選舉普通、平等、秘密、自由等重要原則之實踐，此所以前述立法者均有詳加明示，為落實選舉普通、平等、秘密及自由等各該重要原則，就集體行使之時地等事項，須有劃一之規制，相應自亦有對無法配合之個人，造成行使不便暨妨礙之可能，就此核心事項及相關衝突權益之權衡、取捨，實有賴立法之形成，就「被上訴人之權責」而言，亦不因疫情即當然取得超越立法者以為決定之權力。

是則，上訴人徒指摘被上訴人有各該積極作為義務，卻未能辨明所指內容是否符合立法者已有明文之規定，其進而謂被上訴人捨此不為即屬違法干涉其參政權，違反憲法平等原則等，自亦難認有據等語。

㈡經核原判決已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。

觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而以其一己之法律見解就原判決已論斷者，泛言其未論斷或論斷不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 高 玉 潔