最高行政法院行政-TPAA,112,抗,463,20240111,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第463號
抗 告 人 麥記豐


訴訟代理人 陳威延 律師(法扶律師)
上列抗告人因與相對人臺南市選舉委員會等間聲請假處分事件，對於中華民國112年12月5日高雄高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣相對人中央選舉委員會（下稱中選會）定於民國113年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉)。

抗告人為年滿20歲之國民，現於法務部矯正署臺南監獄（下稱臺南監獄）執行中，並設有戶籍，委由社團法人監所關注小組函請相對人臺南市選舉委員會(下稱南委會）於舉行系爭選舉時，在臺南監獄設置投票所，並副知中選會。

中選會以112年3月27日中選務字第1120021603號函覆，略以：「……在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式。

特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法明文規範，以避免爭議。」

等語，南委會亦以相同意見回覆社團法人監所關注小組。

抗告人乃依行政訴訟法第298條第2項規定，向高雄高等行政法院（下稱原審）請求定暫時狀態處分，並聲明：⒈先位請求：南委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在臺南監獄內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權。

2.備位請求：於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。

嗣經原審高等行政訴訟庭112年度全字第18號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人假處分之聲請，抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：㈠先位之聲請部分：⒈人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而憲法僅就有限事項自為規定(如憲法第12章、憲法增修條文第2條第6項及第4條第1項等)，有關選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。

又憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據。

立法者已於公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）第3條、第3章第7節及總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。

因此，公職選罷法第17條第1項：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」

及第57條第1項：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」

之規定(總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭選舉規定) ，尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。

⒉經對抗告人假處分之聲請事件略式審查結果，系爭選舉規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。

從而尚難得出人民有依系爭選舉規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內(監獄)設置投票所，供收容人(含監獄受刑人)或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。

矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待，並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。

又公民與政治權利國際公約第25條之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視我國就選舉制度有如何具體化之請求權內容及要件而定。

是抗告人殊難執此認為有請求南委會於臺南監獄設置投票所之主觀公權利。

又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在臺南監獄內設置投票所，如由抗告人1人在該投票所投票，即有違秘密投票之嫌；

反之，如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，則有選票混合難辨之可能；

再者，倘抗告人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。

衡酌本件若准許抗告人之聲請，其對系爭選舉結果之公共利益造成巨大且難以回復之影響，遠甚於未准抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。

㈡備位之聲請部分：依抗告人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在」，並無法達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其聲請即難以准許，應予駁回等語。

四、抗告意旨略謂：依臺北高等行政法院112年度全字第48號及第50號裁定意旨，本案訴訟有甚高之勝訴可能性，經利益衡量結果，抗告人之請求有保全之必要，抗告人已充分釋明定暫時狀態處分之必要。

原裁定對本件利益衡量有所錯誤，不准許本件假處分對抗告人所造成之損害，將嚴重動搖民主國原則與國民主權原則所建構之自由民主憲政秩序，並具有不可回復性。

抗告人請求於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在，藉由中選會責成地方選舉委員會，在臺南監獄內設置投票所，供抗告人行使投票權，應可達到請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權之目的。

原裁定將憲法第17條明定之選舉權，誤解為須待立法者建立制度、設定程序始能行使，顯係出於對憲法第17條投票權有明顯誤解。

原裁定忽略抗告人無法戒護外出投票，而將臺南監獄排除於公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第1項規定之「機關（構）」文義範圍，自有不當。

綜上，原裁定有不適用法規或適用不當之違背法令云云。

五、本院查： ㈠關於先位之聲請： 1.行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」

可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張抗告人法律地位之措施。

抗告人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。

因此，必須抗告人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，抗告人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許抗告人之聲請，有對抗告人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。

抗告人如未能釋明，其聲請即難以准許。

2.選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。

憲法第130條規定：「中華民國國民年滿20歲者，有依法選舉之權……。」

明文承認並授權立法者就選舉事項享有形塑選舉制度內容的權限。

在解釋上，至少就涉及選舉程序和投票方法等部分，立法者應享有相當寬廣的形成空間，法院原則上也應尊重其決定。

是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化(憲法法庭112年憲判字第11號判決理由參照)。

我國立法就選舉權之行使，係以選舉權人至戶籍所在之投票所親自投下紙本選票為其投票方法，此屬立法者就投票方法之制度形成及原則決定，司法應予尊重。

因此是否另採通訊投票、移轉投票等不在籍投票的各種方式，或改採機器或電子投票、非紙本選票等其他選票形式，就權力分立而言，原則上應屬立法權限及其政策選擇，而非司法所得決定之憲法問題（憲法法庭112年憲裁字第146號裁定黃昭元大法官提出、許志雄大法官加入之協同意見書第20段理由參照）。

3.是以對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」

第57條第5項：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。

開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」

第63條：「(第1項)選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選1人。

但全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉，圈選1政黨。

(第2項)選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。

……。」

等規定(總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條亦有相類規定)，可知公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。

投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。

綜上規定可知，不管是就現行選舉法規之解釋適用（包括行政裁量是否收縮到零之法律解釋問題）或憲法選舉權之保障範圍（憲法解釋問題），尚難認抗告人有何訴請南委會在臺南監獄內設置投票所供其投票之公法上請求權。

本件抗告人自無可能釋明其有請求南委會在臺南監獄內設置投票，供其行使系爭選舉之投票權之公法上權利存在，揆諸首揭說明，其聲請定暫時狀態之假處分，無從准許。

4.又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在臺南監獄內設置投票所，如由抗告人1人在該投票所投票，有違秘密投票；

如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能；

倘抗告人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。

且因抗告人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。

至抗告人主張縱使其本案敗訴，可透過現有制度就抗告人投票之投票所重行投票，而回復到未投票前之狀態云云，然重行投票耗費人力、物力及時間，且致選舉結果懸而未決，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之選舉公益有重大影響。

衡酌本件若准抗告人之聲請，其對系爭選舉結果之公共利益造成巨大且難以回復之影響遠高於其個人防免暫時不能行使投票權之損害，即與公益有重大違反。

經綜合衡量比較本件如暫時准許抗告人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。

5.從而，抗告人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要。

原裁定駁回抗告人之請求，揆諸上開規定及說明，並無不合。

抗告意旨猶執前詞，求予廢棄，並無理由。

又臺北高等行政法院112年度全字第50號裁定已經本院112年度抗字第397號裁定廢棄確定在案，臺北高等行政法院112年度全字第48號裁定亦不能拘束本院，抗告意旨援引臺北高等行政法院上開裁定意旨，指摘原裁定有不適用法規或適用不當之違背法令云云，亦無可採。

㈡關於備位之聲請： ⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使抗告人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。

故抗告人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。

2.經查，抗告人請求中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在，並無法達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，原裁定駁回抗告人之聲請，依前開規定及說明，並無不合。

抗告意旨主張對中選會所為義務之確認，應能達到定暫時狀態處分之目的，原裁定有不適用法規或適用不當之違背法令云云，無非以其一己主觀之見解，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 惠 瑜

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 林 郁 芳