最高行政法院行政-TPAA,112,上,479,20240702,1

最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第479號
上 訴 人 教育部
代 表 人 鄭英耀
訴訟代理人 黃旭田 律師
賴秉詳 律師
賴秋惠 律師
被 上訴 人 張簡永健
訴訟代理人 許文華 律師

上列當事人間獎懲等事件，上訴人對於中華民國112年5月11日臺
北高等行政法院109年度訴字第1086號判決不利於其部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、爭訟概要：
㈠被上訴人原係陸軍政戰少校，為上訴人會同國防部遴選於民國105年間擔任國立○○○○○○○○學校（下稱○○○○）軍訓教官。
被上訴人於105年5月間因涉及與其任教○○○○○年級學生A女交往之校園性別平等事件，○○○○所屬性別平等教育委員會（下稱性平會）調查小組於105年7月13日完成調查報告（下稱原調查報告），並經性平會審議通過，復經教育部○○縣聯絡處（下稱○○聯絡處）105年9月14日軍訓教官人事評審會（下稱人評會）、教育部國民及學前教育署105年11月9日人評會決議，均建議懲處被上訴人大過2次，報由上訴人依高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點（下稱軍訓人員獎懲作業要點）第9點第1款規定，以105年12月12日臺教學㈠字第1050171709號令（下稱105年12月12日令）核定被上訴人大過2次。
㈡被上訴人對性平會調查小組原調查報告及上訴人105年12月12日令提出申復，○○○○107年6月11日校園性平事件「校安通報序號第1013158號」申復決定書（下稱107年6月11日申復決定）以被上訴人已婚，其與A女間自認識、吃飯、協助準備及報考、汽車接送等持續地互動過程、4個晚上至汽車旅館同一房間共宿過夜等情，足認渠2人發展性別交往之親密關係甚至婚外情行為，但原調查報告有不憑積極證據，僅以間接事實任意主觀推測被上訴人與A女有「性的親密行為」、「合意性親密行為而不違反雙方當事人意願」，有違論理及證據法則，而有理由不備或矛盾之瑕疵，認為應退回性平會修正有關「申復人（即被上訴人）與A女確有合意性親密行為」之部分後，重為決定，尚無重新調查之必要，作成申復決定主文為：「一、本件申復部分有理由，應通知本校性平會修正原調查報告有關『申復人與A女確有合意性親密行為』之部分後，重為決定。二、本件其他申復無理由駁回。」
㈢○○○○所屬性平會於107年6月22日召開會議討論並通過修正調查報告（下稱修正調查報告），被上訴人接獲此份調查報告，委託律師發函請求○○聯絡處依法及依○○○○107年6月11日申復決定召開人評會，就系爭性平事件重為決定，惟經○○聯絡處以107年10月22日投軍人字第1070000734號書函（下稱107年10月22日書函）拒絕。
被上訴人提起訴願，經行政院以主管機關上訴人未依修正調查報告重啟審議，對被上訴人程序保障未盡周全，影響其權益重大為由，決定撤銷○○聯絡處107年10月22日書函，由上訴人於2個月內另為適法處分。
案經上訴人重新調查事實，並再次召開人評會決議，仍維持被上訴人因未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽，依軍訓人員獎懲作業要點第9點第1款規定，作成109年3月25日臺教學㈠字第1090038700號令（下稱系爭懲處令），核予大過2次懲處，並溯及自105年12月12日令生效。
被上訴人不服，提起申訴，亦經教育部軍訓教官申訴評議會109年8月10日申訴評議書（下稱系爭申訴決定）決定駁回，續向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：系爭申訴決定、系爭懲處令均撤銷。
經原審以109年度訴字第1086號判決（下稱原判決）系爭申訴決定撤銷，上訴人就此部分不服，提起本件上訴。
㈣另上訴人105年12月12日令核定被上訴人大過2次懲處後，上訴人依斯時陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，於106年10月18日召開106學年度人評會第1次會議評議決議被上訴人「不適服現役」，上訴人即以106年11月7日臺教學㈠字第1060158519號令（下稱106年11月7日令）予以核定被上訴人不適服現役，被上訴人提出再審議，經上訴人以107年3月15日臺教學㈠字第1070038881號令維持不適服現役之決議。
嗣由國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）據以107年6月5日國陸人勤字第1070012630號函（下稱107年6月5日函）核定被上訴人不適服現役退伍；
被上訴人提起訴願，經國防部108年3月7日108年決字第010號訴願決定撤銷107年6月5日函，由陸軍司令部於收受決定書之次日起2個月內另為適法處分。
上訴人嗣於108年5月6日召開再審議人評會，經與會委員表決維持被上訴人「不適服現役」之決議，上訴人即以108年5月14日臺教學㈠字第1080070270號令予以核定，陸軍司令部據以108年6月4日國陸人勤字第1080013537號函（下稱不適服現役處分）核定被上訴人不適服現役退伍，溯及107年6月16日生效。
被上訴人就不適服現役處分未提起行政救濟，嗣於原審審理時追加請求：撤銷上訴人106年11月7日令及確認其軍訓教官身分之公法上關係自108年3月14日至今仍存在（成立）。
關於追加起訴部分，經原判決駁回被上訴人在原審之訴，被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴而告確定，非本件上訴審理範圍。
二、被上訴人起訴主張及上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠審諸109年11月10日修正前高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作業規定（下稱申訴處理作業規定）第8點，並未規定如對上訴人所為處分不服者，其申訴程序應如何處理。
本件系爭懲處令由上訴人作成，裁處時申訴處理作業規定既未就上訴人所為處分其申訴程序應如何處理為規範，則被上訴人就系爭懲處令不服時，自應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為訴願管轄機關，上訴人本應依同法第58條第3項規定，儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送至訴願管轄機關，上訴人卻逕以系爭申訴決定駁回被上訴人之申訴，並於其中逕為教示：「如不服本評議決定，得於評議書送達之次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。」
顯係以訴願管轄機關自居，洵屬有誤。
㈡系爭懲處令就被上訴人經認定有未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽之情事，是否核予記大過2次之懲處等節，尚有裁量空間，行政法院僅得審查該處分是否合法，至於裁量適當與否，則應由訴願機關負責審查，非法院所能取代，且被上訴人已一再主張系爭懲處令有違反比例原則、怠於裁量等適當性之疑義，其訴請撤銷系爭申訴決定為有理由，應予准許。
至系爭懲處令是否合法或妥適，自宜由訴願程序再次自我審查，以保障被上訴人程序上利益，爰將系爭申訴決定撤銷，應由訴願機關詳細審酌被上訴人之主張，為適法決定。
又原審尚無法逕為審酌判斷，應俟合法之訴願程序先行審理再為決定，故認實質上被上訴人就系爭懲處令已獲全部勝訴判決，自無庸就此併為被上訴人其餘之訴駁回之諭知。
㈢申訴處理作業規定第8點雖於109年11月10日經上訴人修正發布，增訂：「對於本部之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提起申訴，並以再申訴論。」
之規定。
惟系爭申訴決定於109年11月10日申訴處理作業規定第8點規定修正前，其程序在法律上即已終結，參照本院109年度大字第5號裁定所闡明之法理，就修正發布前已完成之申訴程序，自不得溯及適用。
另本件被上訴人身分既非教師，且系爭懲處令作成機關為上訴人，並非學校，顯無教師法第44條第1項第2款、第6項規定之適用，上訴人執此比附援引，洵無理由等語，撤銷系爭申訴決定。
四、本院經核原判決撤銷系爭申訴決定，並無違誤。
茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。
對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」
針對不同懲罰種類，規範不同救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。
……」陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。
……」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。
……」陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；
丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」
陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。
……」軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人評會考核不適服現役者，應核定予以退伍。
基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依司法院釋字第785號解釋理由書意旨，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
㈡訴願權乃我國憲法第16條明文保障之人民基本權利，其主要在於彰顯行政自我審查功能，一方面為原處分機關的自我反省，另一方面則為上級機關行政監督之行使，期能有效落實依法行政原則，以保障人民權益。
訴願法第4條第7款規定：「訴願之管轄如左：……七、不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。
……」第5條第2項規定：「訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」
第12條第2項規定：「無管轄權之機關就訴願所為決定，其上級機關應依職權或依申請撤銷之，並命移送於有管轄權之機關。」
故不服行政機關所為之處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依前揭訴願法規定，決定受理訴願之機關。
又訴願管轄有無錯誤，為行政法院依職權應調查之事項，法院如認定訴訟事件之訴願決定管轄錯誤，原告縱未指摘，法院亦得為撤銷訴願決定之判決，並諭知該違背訴願管轄權之行政機關將該訴願事件移送於有管轄權之機關受理。
㈢經查，被上訴人原係陸軍政戰少校，上訴人以被上訴人前於○○○○任職軍訓教官期間，自105年3月份起即與該校○年級學生A女發展戀情，並發生多次合意性親密行為，未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽，依軍訓人員獎懲作業要點第9點第1款規定，以105年12月12日令核予被上訴人2次大過之懲處處分，被上訴人依性別平等教育法第32條第1項規定提起申復，經○○○○107年6月11日申復決定部分有理由，應通知該校所屬性平會修正原調查報告有關「被上訴人與A女確有合意性親密行為」之部分後，重為決定，其餘申復無理由駁回；
○○○○所屬性平會旋於107年6月22日召開會議討論並通過修正調查報告，被上訴人委託律師發函請求○○聯絡處依法及依○○○○107年6月11日申復決定召開人評會，就系爭性平事件重為決定，惟經○○聯絡處107年10月22日書函予以拒絕，被上訴人提起訴願，經行政院訴願決定撤銷；
案經上訴人重新調查事實，並再次召開人評會決議，仍維持被上訴人因未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽，依軍訓人員獎懲作業要點第9點第1款規定，作成系爭懲處令核予大過2次懲處，並溯及自105年12月12日令生效，被上訴人對系爭懲處令提出申訴，經上訴人以系爭申訴決定駁回等情，為原審依法確定之事實，經核與卷內證據相符。
是依前述規定及說明，系爭懲處令核予被上訴人大過2次之懲處處分，係屬影響被上訴人權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，自應准予被上訴人就系爭懲處令提起行政訴訟給予救濟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
㈣依109年11月10日修正前申訴處理作業規定第8點規定：「（第1項）軍訓教官提起申訴、再申訴之管轄如下：㈠對於專科以上學校之軍訓行政措施不服者，向該校申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。
㈡對於高級中等學校之軍訓行政措施不服者，向本部國民及學前教育署申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。
㈢對於本部國民及學前教育署之軍訓行政措施不服者，向本部國民及學前教育署申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。
㈣對於本部學生事務及特殊教育司之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提起申訴，並以再申訴論之。
（第2項）原措施之學校或本部國民及學前教育署不服申訴評議決定者，得提起再申訴，其再申訴之管轄，準用前項規定。」
審諸此一規定，並未明文對教育部所為處分不服者，其申訴程序應如何處理。
本件系爭懲處令既為教育部即上訴人所作成，依據前揭規定及說明，自應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為訴願管轄機關。
至於申訴處理作業規定第8點第4款雖於109年11月10日修正為：「對於本部之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提出申訴，並以再申訴論。」
惟此乃被上訴人對系爭懲處令提出申訴，經上訴人逕予作成系爭申訴決定終結其申訴程序後，始為申訴管轄之程序法令變更，此變更後新程序法對被上訴人非屬有利，立法理由中亦未說明基於何等極為重要之公益而得溯及適用，為維護法治國家法安定性及信賴保護原則，自不得溯及適用上開程序終結後修正之新規定，據以評價上訴人就被上訴人對系爭懲處令所提申訴有無管轄之權限。
從而，原判決認被上訴人對系爭懲處令不服，因109年11月10日修正前申訴處理作業規定第8點規定，並未明文對教育部所為處分不服者，其申訴程序應如何處理，自應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件之訴願管轄機關，被上訴人訴請撤銷系爭申訴決定為有理由，本件應由上訴人檢卷送請法定訴願管轄機關即行政院進行審議，符合上引訴願法規定及憲法第16條保障人民訴願基本權之意旨，於法並無不合。
㈤行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，係對違法損害人民權利或法律上利益之行政處分，請求行政法院予以撤銷或變更之救濟制度，是以行政處分為其程序標的，且原則上須經訴願程序或法定先行程序未獲救濟者，始得提起。
承上說明，本件既應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件訴願管轄機關，則系爭懲處令是否合法或妥適，應由行政體系中之法定訴願管轄機關依法踐行自我審查之訴願程序，以保障被上訴人程序上利益。
原判決敘明：本件應由訴願管轄機關就系爭懲處令詳予審酌，另為適法決定，在此之前原審尚無法逕為審酌判斷，應俟合法之訴願程序先行審理再為決定，故認實質上被上訴人已獲全部勝訴判決，自毋庸併為被上訴人其餘之訴駁回之諭知等語，經核亦無違誤。
㈥上訴意旨雖主張：依據兩造不爭事實，因被上訴人自己放棄就陸軍司令部不適服現役處分提出救濟，該處分已具有形式確定力，是無論本件訴訟結果如何，被上訴人皆無法恢復軍訓教官身分；
就無法恢復公務員身分者審查記過處分本無實益，故本件訴訟被上訴人欠缺權利保護必要，又權利保護必要之要件，為法院應依職權調查之事項，原判決漏未審查，違背司法院釋字第546號解釋及本院諸多見解意旨，構成裁判違憲，當然失其效力，且有判決理由不備之違背法令情事等語。
惟查，一次受記2大過處分影響所及，除了不適服現役退伍之外，受記2大過處分對被上訴人當年度之考績、獎金等權利產生不利影響，故被上訴人對不適服現役處分雖未提起行政救濟，亦難據此即謂被上訴人訴請撤銷系爭懲處令欠缺權利保護必要，上訴人執此主張原判決違憲及有判決理由不備之違背法令，屬其主觀見解，並不可採。
㈦綜上所述，原判決撤銷系爭申訴決定，認事用法均無違誤。
上訴意旨執詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 俊 雄
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
書記官 章 舒 涵