最高行政法院行政-TPAA,112,抗,110,20230921,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第110號
抗 告 人 李定陸
相 對 人 臺北市政府
代 表 人 蔣萬安
相 對 人 臺北市政府衛生局


代 表 人 陳彥元

上列當事人間陳情事件，對於中華民國112年2月13日臺北高等行
政法院111年度訴字第1187號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判。

理 由
一、行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，定自112年8月15日施行。
行政訴訟法施行法第19條規定：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。
（第2項）前項情形，最高行政法院為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。
……」準此，本件仍應依修正施行前規定審理，並無修正行政訴訟法第49條之1有關向本院提起之事件，當事人應委任訴訟代理人規定之適用；
至於審理結果認應予廢棄發回時，則依修正行政訴訟法第104條之1第1項本文：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。」
及同法第3條之1前段：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭」之規定，應發回臺北高等行政法院（下稱原審）高等行政訴訟庭，合先敘明。
二、爭訟概要：抗告人之母前於110年6月20日在家中辭世，抗告人認死因有疑，應非在宅因病死亡，亦無家人致電臺北市立聯合醫院申請行政相驗之情事，應由檢察官或檢察官指揮之人進行相驗，惟本件僅由相對人臺北市政府衛生局（下稱相對人衛生局）所屬人員連繫醫師為行政相驗，過程中未對其母行鼻腔快篩，疑另違反防疫相關法令，質疑相驗程序有違失，於111年5月11日透過網際網路向衛生福利部（下稱衛福部）部長信箱提出陳情（下稱系爭陳情），經衛福部移請相對人衛生局辦理，相對人衛生局以111年6月14日D10-1110610-00043號單一陳情系統回復信（下稱系爭陳情回復），回復略以：抗告人母親之家人於110年6月20日凌晨致電臺北市立聯合醫院客服中心提出相驗申請，經該院聯繫醫師執行相驗，勘驗屍身及是否進行快篩係醫師依其專業為之，依醫療法施行細則第53條規定，難謂不法等語。
抗告人不服，對系爭陳情回復提起訴願，經相對人臺北市政府以111年9月13日府訴三字第0000000000號訴願決定(下稱系爭訴願決定)不受理，遂提起本件訴訟，主張略謂：相對人衛生局對於抗告人之母死亡逕採行政相驗之程序疑義，疏於調查，為確認相對人有行政訴訟法第5條規定所稱法定期間內應作為而不作為情事，應予實質審理，系爭訴願決定亦有違誤，應予撤銷，爰依行政訴訟法第5條規定，聲明訴請撤銷系爭訴願決定。
經原審111年度訴字第1187號裁定(下稱原裁定)駁回其訴後，提起本件抗告。
三、原裁定略以：(一)關於以相對人衛生局為被告部分：系爭陳情核屬行政程序法第168條所定之陳情，起訴狀另敘及民法、老人福利法、家庭教育法等規定，非賦予抗告人有對相對人衛生局請求如何具體作為之公法上權利，系爭陳情回復僅為觀念通知，非行政處分，不得就系爭陳情回復提起撤銷訴訟，依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟部分，欠缺公法上權利規定作為請求依據，另述及刑事訴訟法關於相驗之規定，仍非賦予抗告人有得向相對人衛生局請求之公法上權利。
抗告人主張各該情由，不屬「依法申請之案件」，不得據以提起訴願及課予義務訴訟，遑論就相對人衛生局應依其所請，作成如何具體內容之行政處分作為，亦未清楚敘明，抗告人依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，不備起訴合法要件，且無從補正，應予裁定駁回。
至於請求調閱行政相驗紀錄或傳喚證人等，則屬起訴合法經實體審理時，方得進一步審究之證據調查事項，尚毋庸審酌。
(二)關於以相對人臺北市政府為被告部分：抗告人不服相對人衛生局之系爭陳情回復，卻以相對人臺北市政府為被告，未見有何別於以相對人衛生局為被告之請求，核屬贅列而不合法；
起訴狀另列載請求確認其與相對人間公法上法律關係應作為而不作為，既已指明本件依行政訴訟法第5條規定起訴，應屬文字之贅載，否則因所稱情由乃陳情性質，非與相對人間有行政處分或公法上法律關係存在，仍不符行政訴訟法第6條規定要件而訴不合法等語為論據，駁回抗告人之訴。
四、抗告意旨略謂：(一) 抗告人於原審請求將本案與原審111年度訴字第1070號兩案併案審理，以釐清兩案是否確有公法上法律關係應作為而不作為，原審未併案審理，應依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條規定，迴避改由原審111年度訴字第1070號承審法官併案審理。
(二)臺灣臺北地方法院112年度訴字第97號民事判決已指認本件相驗程序違失屬刑事有罪案件，民事判決雖予駁回，但抗告人已向高等法院提起上訴，並已提出刑事告訴。
(三)抗告人之母前在宅並非因病死亡，而是食品中毒致病於死，抗告人拒絕依現場福德派出所員警所詢申請行政相驗，員警轉知信義分局而另提供相對人衛生局李先生電話，稱李先生會聯絡柯醫師前來相驗，抗告人因不解相驗程序未予異議，只能接受員警安排，但相對人衛生局事後稱查無此人。
抗告人質疑其母死因，請法院依職權至家中現場勘驗，採集馬桶血便為證等語。
五、本院查：
(一)人民對於行政機關怠於或拒絕提供其所請求之給付，因而認其權利受有侵害，欲提起行政訴訟尋求救濟，其訴訟類型之選擇，究應提起課予義務訴訟或一般給付訴訟，當視所請求行政機關應提供之給付，依法是否為行政處分而定。
若所請求行政機關應為行政處分，即應循課予義務訴訟途徑救濟，始須進一步審認是否為行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」、是否已向公法上義務機關申請而遭拒絕或怠於作成行政處分、是否經合法訴願前置程序，或是否遵循法定期間起訴等實體裁判要件之要求。
若請求行政機關提出之給付乃行政處分以外之事實行為或法律行為，則應循給付訴訟救濟。
但給付訴訟之提起，並未規定應經先行程序，亦無提起訴訟之期間限制，僅須其請求係公法上給付，且因行政機關不為給付致其權利受損害，即符合提起給付訴訟之要件。
至於應提起給付訴訟之事件，人民依法無可能享有請求行政機關提出給付之權利者，則為訴訟權能之欠缺，應以其訴為無理由，依判決駁回之。
又參照行政訴訟法第6條第1項、第3項規定，確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，固不得提起之。
惟若原告依法不得提起課予義務訴訟，或欠缺提起一般給付訴訟之訴訟權能，但仍有即受確認判決之法律上利益者，自無不得提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟。
再關於適當訴之聲明之提出及正確訴訟類型之選擇，均非依一般生活經驗所能判斷，人民提起行政訴訟所提出之事實上聲明或法律關係，如有不足或不明時，依修正前行政訴訟法第125條第3項規定，審判長、受命法官或陪席法官於必要時均應予闡明，協助人民提出適當之訴之聲明及選擇正確之訴訟種類。
(二)經查，本件抗告人起訴狀稱乃因請求確認公法上法律關係應作為而不作為事件，提起本件行政訴訟，但於聲明欄則列載行政訴訟法第5條關於課予義務訴訟之規定，惟僅聲明訴請撤銷系爭訴願決定，未有訴請被告機關應作成如何具體內容之行政處分的課予義務聲明，而參其訴狀事實理由欄所載及系爭陳情，似因其對其母死亡之原因有疑，認應由刑事偵查機關依刑事訴訟程序進行相驗，以釐清是否有犯罪嫌疑，且家人未有申請，相對人衛生局卻逕聯繫醫師至其母家中，又未按當時防疫規定先施行快篩，即對其母為行政相驗後發予死亡證明，抗告人認此等相驗程序之開啟及其經過均有違失，乃以系爭陳情促請衛生主管機關進行調查，對相對人衛生局所為之系爭陳情回復則有不服。
依此，抗告人究竟認相對人何者有如何公法上之義務未履行，因而侵害其何等公法上請求權利，何機關始為適格之被告，若得據以請求適格之被告機關為給付者，其給付內容究為行政處分，抑或行政處分以外之事實行為或法律行為，均有未明，原審本應盡闡明之義務，探求其訴請權利保護之本旨為何，以協助抗告人對適格之被告機關，提出適當之訴之聲明及選擇正確之訴訟種類。
另若抗告人選擇以課予義務訴訟或給付訴訟為救濟，但卻欠缺請求被告機關應作成如何具體內容之行政處分或給付行為的適當聲明，此屬得命補正事項，亦應由原審為適當闡明後，依行政訴訟法第107條第1項規定，先定期間命抗告人為補正，未經其補正者，始有提起課予義務訴訟不備「依法申請」之實體裁判要件，抑或一般給付訴訟欠缺訴訟權能之問題。
再者，既然抗告人表明有為確認相對人於公法上對其有作為關係存在因而爭訟之意，即使抗告人對相對人請求事項，並非依法享有公法上請求權之得申請事項，不得提起課予義務訴訟，或欠缺提起一般給付訴訟之訴訟權能，抗告人是否基於何等即受確認判決之法律上利益，而得提起確認如何具體內容之公法上法律關係存否之訴，亦有待原審依職權查明釐清，並命抗告人為適當之說明及補正。
然原審未經闡明，亦未依職權查明釐清，並就可得補正事項先定期命補正，即以抗告人對相對人衛生局所提課予義務訴訟部分，不屬「依法申請之案件」，且聲明內未敘明訴請應作成如何具體內容之行政處分為由，認對相對人衛生局所提訴訟並不合法，並以抗告人對相對人臺北市政府所提課予義務訴訟或確認公法上法律關係存否之訴，屬被告之贅列或文字之贅載，否則亦因無可能與相對人臺北市政府間有何行政處分或公法上法律關係存在為由，認對相對人臺北市政府所提訴訟亦不合法，逕以原裁定駁回其訴，於法自有未合。
(三)綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，其理由雖與本院不同，惟原裁定既非適法，抗告論旨求予廢棄，為有理由，有由原審高等行政訴訟庭為適當闡明及調查後更為裁判之必要，爰裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 李 君 豪
法官 梁 哲 瑋

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 曾 彥 碩