最高行政法院行政-TPAA,112,抗,460,20240104,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第460號
抗 告 人 余瑞弘


訴訟代理人 陳威延 律師
上列抗告人因與相對人屏東縣選舉委員會等間聲請假處分事件，對於中華民國112年11月29日高雄高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

一、抗告駁回。

二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、相對人中央選舉委員會（下稱相對人中選會）定於民國113年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉）。

抗告人為年滿20歲之國民，現於○○○○○○○○○○（下稱○○監獄）執行，並設有戶籍，無其他遭剝奪選舉投票權之情形，為系爭選舉之選舉權人。

惟抗告人認為以往總統及立法委員選舉，相對人屏東縣選舉委員會（下稱相對人屏東縣選委會）未於其所在之○○監獄設置投票所，而○○監獄復不讓其外出至相對人屏東縣選委會所安排之投票所行使投票權，導致其實質上無法行使憲法所保障總統、副總統及立法委員之選舉權，不僅牴觸憲法及相關法律規定，亦與民主原則及國民主權原則相違背。

抗告人乃委由社團法人監所關注小組（下稱監所關注小組）函請相對人屏東縣選委會於舉行系爭選舉時，在○○監獄設置投票所，並副知相對人中選會。

然相對人中選會對於本件相同爭議先以112年3月27日中選務字第1120021603號函復指出：「有關監所收容人如戶籍已遷至監所，其在戶籍地投票所投票可能方式，包括由監所戒護收容人外出前往該監所所在地之投票所投票，惟此尚涉及法務部權責。

至如在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式。

特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法明文規範，以避免爭議。」

等語，並函知包含相對人屏東縣選委會在內之所有地方選舉委員會（下稱地方選委會）。

嗣相對人屏東縣選委會亦以相同意見回覆監所關注小組。

抗告人認為系爭選舉投票日在即（113年1月13日），如不能依法於投票日前為適當之處置，則依相對人屏東縣選委會及相對人中選會之回函，顯見抗告人勢必難以於113年1月13日行使系爭選舉之投票權，爰依行政訴訟法第298條第2項之規定，向高雄高等行政法院（下稱原審）聲請定暫時狀態之假處分，並聲明：⒈先位聲明：相對人屏東縣選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權。

⒉備位聲明：於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。

經原審高等行政訴訟庭112年度全字第17號裁定（下稱原裁定）駁回。

抗告人不服，提起本件抗告，並聲明：⒈先位聲明：原裁定廢棄，相對人屏東縣選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權，或發回原審高等行政訴訟庭更為裁判。

⒉備位聲明：原裁定廢棄，於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在，或發回原審高等行政訴訟庭更為裁判。

三、抗告意旨略謂：㈠依臺北高等行政法院112年度全字第48號、第50號等裁定意旨，於憲法第1、2、7、17、129、130條；

憲法法庭112年憲判字第11號判決意旨；

公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第2、25條；

公政公約第31號一般性意見第4、5、13、14、15段；

公政公約第25號一般性意見第1、3、10、11段；

公政公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法第2、3、6、8條；

111年兩公約第3次國家報告的結論性意見與建議第91段；

聯合國大會西元1990年12月14日A/RES/45/111號決議及監獄行刑法第28條等脈絡解釋下，抗告人本於總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）第13條第1項、第53條第1項及公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）第17條第1項、第57條第1項等規定，為本案之請求，本案訴訟有甚高之勝訴可能性，原裁定認定抗告人未能充分釋明抗告人本案勝訴可能性較高云云之認定，即違反上開法規，有不適用法規或適用法規不當之違法。

又抗告人已充分釋明定暫時狀態處分之必要，且依臺北高等行政法院112年度全字第48號、第50號等裁定意旨，經利益衡量結果，抗告人之請求實有保全之必要，原裁定此部分認定有不適用或適用不當行政訴訟法第298條第2項規定之違法。

㈡依總統選罷法第6條第1項、第10條、總統選罷法施行細則第5條、公職選罷法第6條、第10條、公職選罷法施行細則第4條第1項、第6條、第14條、第59條、中央選舉委員會組織法第1條、第2條、第6條、直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第1項、第2條、第6條等規定，系爭選舉主管機關為相對人中選會，地方選委會僅是銜相對人中選會之命，組織上從屬於相對人中選會，並負責辦理系爭選舉相關事務。

則抗告人請求於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權義務存在，藉由相對人中選會責成地方選委會，在○○監獄內設置系爭選舉投票所，供抗告人行使系爭選舉之投票權，應可達到請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權之目的，而有暫時權利保護之必要。

原裁定認抗告人對相對人中選會所為義務之確認，並無法達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，屬欠缺權利保護之必要，即有不適用法規或適用法規不當之違法。

㈢依憲法法庭112年憲判字第11號判決意旨可知，選舉權為實現民主政治不可或缺之憲法權利。

李建良教授之意見書更認為，從憲法體系解釋，選舉權甚至係無法律保留之基本權，僅能以憲法界定保障權限。

另參蔡宗珍大法官提出之不同意見書及林永謀大法官於司法院釋字第442號解釋中所提之協同意見書意旨，可知選舉權固須立法者就相關要件與程序加以具體規定，但倘立法者未履行憲法所委託之義務，則有違憲之疑慮，益證人民享有憲法第17條選舉權保障，並非來自立法者之賦予，不會因立法者尚未形成相關選舉制度，即反推人民無法享有憲法所保障之選舉基本權。

另依司法院釋字第380號、第491號、第554號、第653號等解釋，亦可得出：憲法之基本權非因特定制度形成後才發生權利，且國家應以制度性保障形成規範具體實踐。

則同為憲法要求須國家形成制度，以利人民行使基本權利之選舉權，其行使權利之核心內容即為投票，自不能因人民身分不同，逕予限制或剝奪其投票行使選舉權之機會與內容。

故即便人民身分為受刑人，國家於形成選舉制度時，自應考量其身分特殊性，設計適合於其行使選舉權之制度，不能以執行面之細節性、技術性事項有困難，即否定其投票行使選舉權之可能。

原裁定將憲法第17條明定之選舉權，誤解為須待立法者建立制度、設定程序始能行使，顯係對憲法第17條投票權明顯誤解。

㈣原裁定於解釋公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第1項等相關選舉法令時，並未作成符合受刑人受憲法第17條所保障之選舉權、第129條選舉普通原則之合憲性解釋，忽略抗告人無法外出投票，僅能於監獄內行使投票權之情形，並將○○監獄排除於上開選罷法所稱「機關（構）」之文義範圍外，顯悖於投票所之設置必須要讓所有具投票權資格者具有可接近性之要求，已屬未洽。

而「公開場域」應係指「該場所於選舉日當天為公開場域」，並非要求該場所必須平時都是公開場域。

原裁定認定設置投票所之公開場域須一直都是公開場域之見解，顯然與現行選舉運作實務有所違誤，悖於一般選舉實務之經驗法則。

況監獄內並非全部範圍均為管制封閉之場所，戒護區即非管制封閉之場所，一般民眾亦可進入，其符合可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證而進行現場公開唱票、記票，原裁定誤認○○監獄全部範圍均為管制封閉之場所，即有違誤，其將○○監獄排除於公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第1項規定之「機關（構）」文義範圍，顯有消極不適用上開法規之違誤，並影響裁判結果。

㈤依行政訴訟法第298條第3項規定可知，立法者明確承認假處分可滿足本案請求，自無所謂本案事先裁判禁止原則。

尤其從訴訟權核心包括本案權利有效救濟之觀點，為了避免訴訟審理冗長造成難以回復之損害，而使本案訴訟審理無實益，縱令假處分會造成終局性本案事先裁判，亦無不妥，原裁定以此作為駁回之理由，顯屬無據。

另倘准予本件假處分會造成之損害，並不會影響選舉公正性，反觀原裁定所認不准本件假處分對抗告人所造成之損害，將嚴重動搖民主國原則與國民主權原則所建構之民主憲政秩序，並具有不可回復性。

況縱法院就本案審理後，認抗告人無請求於戶籍所在之監獄設立投票所之請求權，仍可透過現有制度就抗告人投票之投票所重行投票，而回復到未投票前之狀態，原裁定針對本件利益衡量有所錯誤，有適用行政訴訟法第298條第2項規定不當之違法。

四、本院查： ㈠關於先位之聲請： ⒈按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」

可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。

聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。

因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。

聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

⒉選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。

而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制度、設定程序，方足以實現之。

憲法第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；

第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。

惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而憲法僅就有限事項自為規定（如憲法第12章、憲法增修條文第2條第6項及第4條第1項等），有關選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。

是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化（憲法法庭112年憲判字第11號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照）；

憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據（憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第8段參照）。

⒊選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共識之投票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志所決定之選舉結果，兩者缺一不可。

茲立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。

因此，公職選罷法第17條第1項：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」

及第57條第1項：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」

之規定（總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定）尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。

⒋對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」

第57條第5項：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。

開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」

第63條：「（第1項）選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選一人。

但全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉，圈選一政黨。

（第2項）選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。

……」等規定（總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條有相類規定），可知公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票（秘密投票）。

投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。

⒌經本院略式審查結果認為，系爭規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。

從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內（監獄）設置投票所，供收容人（含監獄受刑人）或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。

而此為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性、細節性之執行方法。

矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。

至於憲法法庭112年憲判字第11號判決係選舉幽靈人口案，其於理由書第65段表示憲法第17條規定之選舉權之保障內涵，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由等文字，係針對96年1月24日修正公布之刑法第146條有關只允許人民在戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行使選舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票之規定，是否涉及人民依自己意願選擇在何選舉區投票自由之限制所為之論述，尚不及於應於何處設置投票所供選舉權人投票之問題。

⒍系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。

外國或許有對監獄受刑人以立法形成之選舉制度，然各國選舉制度為各國立法形成空間。

是以，國外對監獄受刑人之選舉制度，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據。

法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。

又公政公約第25條之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視我國就選舉制度有如何具體化之請求權內容及要件。

⒎凡此，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成抗告人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。

又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在○○監獄內設置投票所，如由抗告人1人在該投票所投票，有違秘密投票；

如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能；

倘抗告人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。

且因抗告人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。

至抗告人主張縱使其本案敗訴，可透過現有制度就抗告人投票之投票所重行投票，而回復到未投票前之狀態云云，然重行投票耗費人力、物力及時間，且致選舉結果懸而未決，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之選舉公益有重大影響。

衡酌本件若准抗告人之聲請，其對系爭選舉結果之公共利益造成巨大且難以回復之影響遠高於其個人防免暫時不能行使投票權之損害，即與公益有重大違反。

經綜合衡量比較本件如暫時准許抗告人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。

⒏司法院釋字第756號解釋理由書主要係闡述受刑人秘密通訊與表現自由等基本權利仍受憲法之保障，除為達成監獄行刑目的之必要措施外，不得限制之，並引註聯合國大會1990年12月14日A/RES/45/111號決議通過之受監禁者待遇基本原則（Basic Principles for the Treatment of Prisoners）第5點之規定，但其並未特地就監獄受刑人之「選舉權」之行使提出意見，併此敘明。

⒐綜上，抗告人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要。

抗告人先位之聲請，請求「相對人屏東縣選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權。」

，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。

原裁定予以駁回，並無不合。

抗告意旨就此指摘原裁定違誤，並非可採。

㈡關於備位之聲請：⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。

故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。

⒉經查，依抗告人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。」

依前開規定及說明，抗告人對相對人中選會所為上開義務之確認，並無法達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其聲請即難以准許。

原裁定據此駁回抗告人所提備位聲明之聲請，經核於法無違。

抗告意旨就此指摘原裁定違誤，亦非可採。

五、綜上所述，抗告人之本件聲請，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，原裁定予以駁回，並無不合。

抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，並准其假處分之聲請，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 許 瑞 助

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
書記官 章 舒 涵