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最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第461號
抗 告 人 廖家麟
訴訟代理人 曾彥傑 律師（法扶律師）
相 對 人 新北市選舉委員會
代 表 人 邱敬斌
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇
輔助參加人 法務部
代 表 人 蔡清祥
輔助參加人 法務部矯正署○○看守所
代 表 人 劉明彰
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國112年12月7日臺北高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第53號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、爭訟概要：緣抗告人為年滿20歲之國民，其前經刑事法院判處死刑定讞，現收容在輔助參加人○○○○○○○○○○○附設法務部矯正署○○分監（下稱○○看守所）待執行中，其戶籍已遷入○○看守所6個月以上。
相對人中央選舉委員會（下稱中選會）定於民國113年1月13日辦理第16屆總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉）。
抗告人委由社團法人監所關注小組函請相對人中選會、新北市選舉委員會（下稱新北選委會）於舉行系爭選舉時，在○○看守所設置投票所。
中選會以112年3月27日中選務字第0000000000號函、新北選委會以112年3月28日新北選一字第0000000000號函復略以：「……在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式。
特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統選罷法及公職選罷法明文規範，以避免爭議。」
抗告人乃依行政訴訟法第298條第2項規定向臺北高等行政法院（下稱原審）請求定暫時狀態處分，並聲明：⒈先位聲請：新北選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○看守所內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使系爭選舉之投票權。
⒉備位聲請：於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使抗告人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在。
經原審以112年度全字第53號裁定（下稱原裁定）駁回所請，抗告人仍不服，於是提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：㈠原裁定基於對憲法第17條選舉權之錯誤認識，於解釋公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）第57條第1項、總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）第53條第1項在內之相關選舉法令時，漏未審酌受刑人受憲法第17條保障之選舉權與第129條普通選舉要求，忽略抗告人無法戒護外出，僅能於○○看守所內行使投票權，竟認「○○看守所」並非上開選罷法法文所指適當處所，而將其排除於上開法條所稱「機關（構）」之文義範圍外，進而認定抗告人無法依公職選罷法第57條第1項、第5項與總統選罷法第53條第1項、第4項規定，請求相對人新北選委會於抗告人戶籍所在之○○看守所設立投票所供其行使選舉權，致抗告人選舉權之行使事實上受限，其消極不適用上開選罷法規定自有不當，並影響裁判結果。
㈡抗告人係依法請求相對人新北選委會於其戶籍所在之○○看守所設立投票所，以供其行使「在籍投票」之機會，與不在籍投票無涉，原裁定遽認抗告人先位請求於監所內設立投票所，屬設立特別投票所，涉及不在籍投票，屬立法權限範圍，不宜由司法權直接以個案定暫時狀態處分之方式使選舉制度發生變動，有適用公職選罷法第17條第1項、總統選罷法第13條第1項規定不當，並足以影響裁判結果。
且本件抗告人無法行使投票權之障礙，相較於在營值勤之軍人或因疾病居家隔離的人民而言，除於監所設立投票所外，沒有任何方式能予排除，抗告人已於原審多次提出說明，原裁定卻對此未詳加審酌並於理由中敘明不採理由，亦有理由不備之違誤。
㈢公職選罷法第57條第5項、總統選罷法第53條第4項規定「當眾唱名開票」所衍生之投票所應具有開票公開性，應係指該場所於選舉日當天為公開場域，原裁定認為不論是否為舉辦選舉日，均需一般人能自由進出，始符合上開規範，進而認為○○看守所不適宜設立投票所，其自由心證有悖於一般選舉實務之經驗法則，具有適用上開規定之不當，並影響裁判結果。
況若裁准於○○看守所內設置投票所，除與抗告人同樣設籍於此之收容人、抑或設籍附近的一般民眾，均可造冊行使投票權，原裁定遽論其有違反投票秘密性之疑慮，顯然增加公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第1項所無限制，其消極不適用上開規範自有不當，並影響裁判結果。
㈣倘准予本件假處分會造成之損害，均不會影響選舉之公正性；
反之於不准許所造成之損害，將嚴重動搖民主國原則與國民主權原則所建構之自由民主憲政秩序，並具有不可回復性，兩相比較之下，後者所造成的損害明顯較大，唯有准許抗告人所請，方能最大程度避免此種暫時處分裁定中可能會產生的風險，以貫徹有效之權利保護精神，自已符合「防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之要件，詎原裁定未查上情，自有適用行政訴訟法第298條第2項規定之不當，並影響裁判結果。
又○○看守所是否適合設立投票所，僅需法院親自於現場進行勘驗即可釐清，且此非不得迅速進行調查，詎原裁定卻認無調查必要，再自行臆測○○看守所屬封閉場所，無法達到公開選舉之要求，而不適合作為投票所，自有應調查而未調查之違法等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」
同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」
可知，定暫時狀態之假處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。
聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。
因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。
依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本件訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。
聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
㈡關於先位聲請部分：⒈按選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。
而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家(主要是立法者)建立制度、設定程序，方足以實現之。
憲法第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；
第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。
惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提。
選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。
是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化(憲法法庭112年憲判字第11號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照)；
憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據(憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第8段參照)。
⒉次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共 識之投票及開票制度，兩者缺一不可。
以具有民意共識之選舉制度行使選舉權，因此獲得多數人民之集中意志，方為民意認同之選舉結果。
立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。
因此，公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定(總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 自應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。
⒊經本院略式審查，公職選罷法第3條第1項、第57條第5項及第63條等規定(總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條有相類規定)形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。
投票時間一截止，各投票所立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，並各別開票，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。
因此，系爭規定尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內(監獄、看守所等)設置投票所，供收容人(含監獄受刑人)或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票、開票之請求權。
而此為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性、細節性之執行方法。
矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。
又系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。
外國之選舉制度或人權公約表彰之理念，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據。
法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。
⒋凡此，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成抗告人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在○○看守所內設置投票所，如由抗告人1人在該投票所投票，有違秘密投票；
如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能；
倘抗告人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。
且因抗告人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。
抗告人雖主張若其本案敗訴，仍可透過就抗告人投票之投票所重行投票，而回復到未投票前之狀態，惟公職選罷法第118條、第119條(總統選罷法第102條、第103條)所稱之選舉無效，係指選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果者而言。
然而，本件如係法院定暫時狀態處分命相對人新北選委會於○○看守所內設置投票所供選舉權人投票，是否符合選舉無效之要件，亦有疑義。
且如因此認為有選舉無效致同一投票所之其他選舉權人應重行投票，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之選舉公益有重大影響。
經綜合衡量比較本件如暫時准許抗告人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。
⒌綜上，抗告人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要，其先位之聲請，即與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。
抗告意旨主張：原裁定基於對憲法第17條選舉權之錯誤認識，於解釋公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第1項在內之相關選舉法令時，漏未審酌受刑人受憲法第17條保障之選舉權與第129條普通選舉要求，竟將○○看守所排除於「機關（構）」之文義範圍外，自有消極不適用公職選罷法第57條第1項、第5項與總統選罷法第53條第1項、第4項之不當；
又原裁定認為在○○看守所內設置投票所，恐有違反秘密投票及影響投票結果之疑慮，顯然增加上開法律所無之限制，且原裁定利益衡量顯有錯誤；
另原審認無至現場勘驗之必要，自行臆測○○看守所屬封閉場所，無法達到公開場所之要求，自有應調查而未調查之違法等語，係以其有請求相對人新北選委會為其於○○看守所設置投票所供其投票之權利為立論前提，屬其對憲法選舉權保障意涵與效力之主觀理解，並不可採。
至於抗告意旨就本件究係在籍或不在籍投票之主張，均與本件定暫時狀態處分要件無涉，附此敘明。
㈢關於備位聲請部分：⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。
故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。
⒉經查，依抗告人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，而其備位之聲請，係請求於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在，惟上開義務之確認，並無法達到抗告人所述定暫時狀態假處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態假處分之必要，其備位聲請即難以准許，應予駁回。
㈣綜上所述，原裁定以抗告人先位及備位之聲請，均與行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態假處分之要件不符，其所請均不應准許，應予駁回，經核並無違誤。
抗告意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 林 淑 婷
法官 陳 文 燦
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 楊 子 鋒
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