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最 高 行 政 法 院 裁 定
113年度抗字第161號
抗 告 人 楊琳敏
訴訟代理人 賴忠明 律師
上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間陳情事件，對於中華民國113年4月29日臺北高等行政法院112年度訴字第1391號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人為○○市○○區○○路0段000巷0號建物（下稱系爭建物）所有權人，因附合於系爭建物補強支撐之駁坎（下稱系爭駁坎）妨害訴外人丁莉莉（下稱丁君）對其房屋附屬車庫之所有權，經丁君訴請民事法院判決抗告人應將系爭駁坎拆除確定。
丁君執民事法院確定判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱系爭執行法院）聲請強制執行，由系爭執行法院以109年度司執字第25456號執行事件（下稱系爭民事執行事件）受理執行，於拆除系爭駁坎之強制執行程序中，為避免未在拆除範圍內之駁坎受拆除執行行為影響而倒塌，設有排樁駁坎工程並在系爭建物庭院設有鐵皮圍籬等安全補強設施（下合稱系爭安全設施）。
嗣抗告人於系爭駁坎拆除完畢後，於民國112年7月27日向相對人提出陳情檢舉書，檢舉系爭安全設施屬依法應申請雜項執照始得興建之違章建築，於系爭執行事件終結後並未移除，陳請相對人應作成認定系爭安全設施為違章建築之行政處分。
經相對人以112年8月23日新北拆認二字第0000000000號函（下稱系爭函，即抗告人所稱原處分）復抗告人所陳情事項，業經相對人以111年3月14日新北拆認二字第0000000000號函、同年8月19日新北拆認二字第1113270576號等函復在案，而未准其所請。
抗告人不服，循序提起行政訴訟，聲明：「㈠訴願決定及系爭函均撤銷。
㈡相對人應作成認定系爭安全設施為違章建築物之行政處分」，經臺北高等行政法院以112年度訴字第1391號裁定(下稱原裁定)駁回後，提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：系爭安全設施屬建築法第7條所定之雜項工作物，依建築法第25條規定，其興建應申請執照但未申請，屬違章建築，且依同法第86條、新北市違章建築拆除標準、新北市違章建築拆除優先次序表等規定，乃98年6月25日以後之新建造違章建築，經認定者，應即拆除而無裁量空間；
建築法令又兼具保護私益性質，可作為人民主張主觀公權利之保護規範。
本件債權人丁君受執行法院委託行使公權力，在抗告人土地上興建系爭安全設施，侵害抗告人財產權，抗告人自得依法請求相對人作成認定系爭安全設施為違章建築並應依法拆除之行政處分，抗告人前以陳情檢舉書之請求，屬行政訴訟法第5條第2項所定之依法申請案件，相對人以系爭函未予准許是屬行政處分，原裁定不應將本件課予義務訴訟以訴不合法為由，予以駁回等語。
四、本院查：
(一)行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
就人民依法向主管機關申請作成行政處分或特定內容之行政處分，遭主管機關駁回而未獲滿足之公法上爭議，提供司法救濟途徑，旨在保護人民請求主管機關作成上述行政處分之公法上權利，以使此等行政處分應授予人民之權利或法律上利益得以實現。
是人民依此規定提起課予義務訴訟，乃以法令就其主張之事實有賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容之行政處分的公法上請求權為要件。
若法令就人民提起課予義務訴訟所主張之事實，並未賦予其請求主管機關作成此等行政處分的公法上請求權，即非屬行政訴訟法第5條第2項所稱「依法申請之案件」，其課予義務訴訟之提起即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。
(二)建築法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
同法第86條對於違反第25條規定而擅自建造、使用或拆除建築物者，定有罰鍰、勒令停工補辦手續、強制拆除其建築物、封閉其建築物而限期修改或強制拆除、勒令停工拆除補辦手續等不利益法律效果，乃為管理建築物之建造、使用或拆除，以維護同法第1條揭櫫之立法目的。
又建築法第25條、第86條，及同法第97條之2授權所訂定之違章建築處理辦法等規定，雖賦予主管建築機關權限，得認定建築物是否為未經許可擅自建造之違章建築，並於認定為違章建築時，課予有為建築物申請建築許可之責任人，建築法第86條所定適當不利益法律效果之行政處分（下合稱管理違建措施）。
但上開責任人本身即違章建築應受建築管理之義務人，建築法上開規定自未賦予此等責任人有請求主管建築機關對其作成管理違建措施的公法上請求權，則此等責任人向主管建築機關請求，就其自身負有申請建築許可義務之建築物，應作成管理違建措施，當非行政訴訟法第5條第2項所稱「依法申請之案件」，主管建築機關即使未依其陳請而為，仍不具提起課予義務訴訟之起訴要件，且其情形無從補正，所提起之課予義務訴訟，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回之。
(三)本件抗告人聲明請求相對人應作成行政處分，認定為違章建築之標的建築物，依其主張之事實，是系爭民事執行法院在系爭民事執行事件中，依強制執行法第127條第1項規定，以債務人即抗告人之費用，命債權人即丁君代抗告人於履行執行名義民事判決所命抗告人應負拆除系爭駁坎之債務的執行程序中，為避免未在強制執行範圍內之其他部分駁坎受執行行為影響而倒塌，或系爭建物庭院使用上之安全考量，所設執行程序所必要的安全補強設施，即系爭安全設施，此參抗告人起訴狀聲明意旨，及其提出系爭執行法院就系爭民事執行事件於110年12月3日、111年1月22日、同年2月11日、同年月16日所為之民事裁定，暨新北市政府農業局111年11月11日函檢附之新北市新店區北宜路2段579巷山坡地建築土石流失情形會勘紀錄即明。
關於拆除系爭駁坎之債務的履行，原屬抗告人之責，是因抗告人怠於履行，才由系爭執行法院以抗告人之費用，命第三人即債權人丁君，代抗告人為履行，並生清償抗告人債務的效果；
其間因債務之履行，而有建築系爭安全設施或須依建築法取得建築許可之必要，本亦屬抗告人應負擔之責。
亦即，依抗告人提起本件課予義務訴訟主張之事實，即使系爭安全設施在執行程序終結後，有依建築法管理而由主管建築機關對之作成管理違建措施的必要，抗告人自己就是應為系爭安全設施申請建築許可之責任人，參照前開說明，建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法等規定，並未賦予此等責任人即抗告人有請求主管建築機關發動職權對系爭安全設施作成管理違建措施的公法上請求權。
是故，抗告人112年7月27日之陳情檢舉，相對人以系爭函回復，未依抗告人陳請，對系爭安全設施作成管理違建措施，並非行政訴訟法第5條第2項所稱「依法申請之案件」，抗告人因其陳請未獲滿足，提起本件課予義務訴訟，不備起訴合法要件，且其情形無從補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定予以駁回。
原裁定駁回抗告人之訴，其理由固有不同，結論並無違誤，抗告意旨仍執前詞求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 梁 哲 瑋
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
書記官 曾 彥 碩
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