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行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五○六號
原 告 甲○○
被 告 桃園縣中壢地政事務所
右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十七年十月三十日八
七府訴二字第一六九三一八號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實
緣坐落桃園縣中壢市○○段第五十地號土地，經原告向被告申請時效取得地上權登記完畢，嗣因原告不給付租金，經土地所有人林萬添等三人函催原告給付租金，並提起請求確認地上權不存在之訴勝訴確定後，持法院判決向被告申請地上權塗銷登記完竣，原告則申請撤銷上開地上權塗銷登記，被告函復原告須訴請司法機關判決確定後再憑辦理。
原告不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，遂提起本訴。
茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、依司法院釋字第二九一號解釋，原告因時效取得地上權為財產權，應為憲法所保障。
依憲法第二十三條規定「財產權為自由權利，除為防止妨碍他人自由，避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
憲法第二十四條規定「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。
被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」
被告及原決定機關之承辦人員及主管均受有俸給者為公務員服務法第二十四條所定之公務員。
公務員係為民服務者，依公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人（刑法一三四）。」
依民法第四二一條第一項規定意旨「租金由當事人約定而不是由法院裁定，承租人依租約支付租金，而不是依法院判決支付租金。」
原告因時效取得地上權，乃原始取得，而不是以租約取得租賃地上權（土地法一○二），依民法第四二一條第一項規定意旨，原告不須支付地租，亦不能依台灣桃園地方法院八十二年簡上字第七十二號判決支付地租，依最高法院四十七年台上字第二○三號判例，原告因時效取得地上權，係依民法規定而受利益，不生不當得利之問題，原告不須支付地租，即無積欠地租之事實，訴外人林萬添，不能依民法第八三六條第一項之規定撤銷原告之地上權登記，至司法院釋字第二九一號解釋理由書所謂土地所有人仍須承受稅捐之負擔，乃公法上之義務，與私權之爭無關，為平衡雙方之權益，依土地稅法第四條第一項第四款之規定，林萬添等應負擔之稅捐，得向主管稽徵機關申請由占有人代繳。
二、原告因時效取得地上權並經登記為物權，依民法第七六四條規定「物權因拋棄而消滅。
」原告未拋棄地上權，原告所有地上權因受憲法及土地法第四十三條、第六十八條規定之保障，又受民法第七六七條規定之保護享有物上請求權，原告對於中壢市○○段五十地號土地有自由使用收益處分及排除他人干之權能。
故被告登記原告為權利人不須支付地租，登記土地所有人林萬得為供地義務人，林萬添等自無地租請求權存在，依土地法第四十三條之規定「依本法所為之登記有絕對效力」林萬添等不能依民法第八三六條第一項之規定撤銷原告所有地上權之登記，台灣高等法院八十六年上更㈠字第九四號判決以原告積欠地租為理由，確認地上權登記不存在，即確認被告登記錯誤，依土地法第六十八條之規定由被告負損害賠償責任，被告所為塗銷地上權登記之處分，即違背民法第七六四條，及土地法第四十三條第六十八條之規定，原處分應予撤銷。
依民法第七六七條之規定，原告有回復地上權登記請求權，應請鈞院如訴之聲明而為判決以符法規。
原訴願及再訴願決定機關，不依原告訴願書之請求而決定，顯然係假借權力以圖林萬添等之利益，故意違法侵害原告之地上權，依國家賠償法第二條第二項之規定，國家應負損害賠償責任，依同法第七條第一項之規定，鈞院得依原告之請求回復原告原有地上權之登記，為此狀請鈞院如訴之聲明而判決，以符法規。
三、原告因時效取得地上權並經登記為物權，因受前項所述法規之保障及保護。
林萬添等上訴請求確認地上權登記不存在，依最高法院四十八年台上字第一七五九號判例，林萬添等除得依土地法第六十八條之規定，請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求。
查強制執行法規定：債權人取得執行名義後，執行法院仍須通知債務人提起異議之訴。
但本件被告受理林萬添等塗銷登記之請求，不依土地法第五十五條之規定及說明公告三十日及通知權利人（即原告）提起塗銷登記異議之訴，換言之，本件未經塗銷登記之訴，原處分即未經法院判決塗銷確定，被告所為塗銷地上權登記之處分，即違背土地法第五十五條土地登記規則第八條及上開判例之規定。
原處分應予以撤銷，被告又不接受原告⒎⒘申請函之異議，被告顯然係假借權力以圖利林萬添等之利益，故意違法侵害原告之地上權。
即構成刑法第一三四條凟職罪，依國家賠償法第二條第二項之規定，國家應負損害賠償責任，依國家賠償法第七條第一項之規定鈞院得依原告之請求回復原告原有地上權之登記。
依司法院釋字第一六○號解釋理由書之解釋，被告機關故意不法侵害原告權利，原告有提起訴訟之權利，法院亦有依法審判之義務，為此狀請鈞院鑒核，准為判決將一再訴願決定處分均予撤銷，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。
被告答辯意旨略謂：一、按土地登記規則第八條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」
查本案原告於八十年十月二十八日中地登字第五二五四○號登記申請書申請辦理時效取得地上權登記，本所依規定審查核符准予登記，惟嗣因原告未履行給付租金義務，經台灣高等法院八十六年十月九日八十六年度上更㈠字第九四號判決書暨八十六年十一月十日同文號書記官處分書判決確定該已登記之地上權不存在。
是以本案地上權不存在之判決，並非本所登記錯誤所致，原告陳指本所應負損害賠償之責實有誤解。
二、另查原告聲請撤銷被告八十六年十二月二十六日中地登字第四九一八九號判決地上權塗銷登記案。
依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」
，再查土地登記規則第八條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」。
被告於八十六年十二月二十六日中地登字第四九一八九號，依訴外人林萬添等三人持台灣高等法院八十六年十月九日八十六年度上更（一）字第九四號民事判決書及八十六年十一月十日台灣高等法院同文號書記官處分書，已確認中壢市○○段五十地號土地所為登記之地上權不存在，且不得上訴。
故本案地上權既經台灣高等法院確認不存在，本所依該判決書於八十七年一月九日辦理地上權塗銷登記，並於八十七年一月九日登記完畢後通知原告。
原告雖於八十七年一月十七日向本所請求撤銷上揭地上權塗銷登記，惟本件既經被告塗銷地上權登記在案，即非經法院判決確定，被告不得為塗銷登記；
為土地法第四十三條及土地登記規則第八條所明定，故被告復以應訴請司法機關判決確定後再憑辦理。
是以被告所為之處分，並無違誤。
且查本案業經訴願、再訴願均遭桃園縣政府八十七年五月二十八日府訴字第五八一○九號訴願決定書暨台灣省政府八十七年十月三十日府訴二字第一六九三一八號再訴願決定書駁回在案。
原告一再誤指於法不合。
被告所為之處分均為適法之處分，原告申請非法之所許，敬祈予以駁回，以符法制。
理 由
查本件原告於民國八十年十二月二十八日，就坐落桃園縣中壢市○○段第五十號土地，向被告申請辦理依時效取得地上權，經被告於同年十一月七日為地上權登記完畢。
因原告未給付地上權租金，經土地所有權人林萬添等三人催告並向臺灣桃園地方法院提起給付地上權租金之訴獲勝訴判決確定，惟原告仍不為給付，林萬添等三人乃訴經台灣高法院八十六年度上更㈠字第九四號民事判決確認上開地上權不存在，並持該判決於八十六年十一月二十八日向被告申請地上權塗銷登記，案經被告於八十七年一月九日辦理塗銷登記完畢，並通知原告。
原告不服，於同年月十七日向被告申請撤銷上揭地上權塗銷登記。
被告以八十七年一月二十三日中地一字第四四一號及同年二月十八日中地一字第一○九四號函復，否准原告之申請，無非以：查前揭土地上之地上權依台灣高等法院民事判決八十六年度上更㈠字第九四號判決書及台灣高等法院書記官處分書，已確認被告八十年十月二十八日收件第五二五四○號所為登記之地上權不存在。
次查土地登記規則第八條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定登記機關不得為塗銷登記。」
故判決一經確定即生確定力，本所依該判決書辦理地上權塗銷登記，並無違誤。
有關台端不服本所辦理地上權塗銷登記乙節，俟台端訴請司法機關判決確定後，再憑辦理云云，為論據。
惟查民事確定判決之執行力，唯給付判決有之，至確認判決，僅止於確認當事人間私法上權利義務之存否，並不具有執行力。
而右揭登記規則所稱「法院判決塗銷」之判決，係指命登記義務人負有同意塗銷登記給付義務之判決而言。
亦即強制執行法第一百三十條第一項所稱「命債務人為一定意思表示之判決」，登記權利人持有此項確定判決時，即視為登記義務人已為同意塗銷登記之意思表示，無須法院強制執行，登記權利人得持以逕向登記機關申辦塗銷登記，而確認判決則不具此法律擬制之效力。
本件土地所有權人林萬添等三人所持有右揭台灣高等法院判決，僅止於確認原告對系爭之地上權已不存在，須對原告另取得塗銷地上權登記之確定給付判決，始得執為辦理地上權塗銷登記之憑據。
乃被告不查，僅據右揭確認判決，即准將系爭地上權登記塗銷，於法即嫌無據。
原告申請撤銷所為地上權塗銷登記，即難認無理由。
被告置其錯誤塗銷登記不論，竟函復原告，須原告訴請司法機關確定判決，再憑辦理云云，即非無違誤，一再訴願決定未予糾正，亦有疏誤，原告起訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將一再訴願決定及原處分併予撤銷，由被告另為適法處分，以保原告權益。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日
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