最高行政法院行政-TPAA,88,判,3519,19990923

行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五一九號
再 審原 告 甲○○
再 審被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）

右當事人間因商標註冊事件，再審原告對本院中華民國八十七年五月十五日八十七年
度判字第九一一號判決提起再審之訴。本院判決如左︰

主 文
再審之訴駁回。

事 實
緣再審原告於民國八十四年十一月七日以「紅面帝王」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之薑母鴨商品申請註冊。
再審被告以其商標圖樣之紅面帝王與關係人劉林春娥之註冊第三二五四二一號「紅面」商標中文近似，且均指定使用於同一或類似商品，乃依行為時商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。
再審原告循序起訴，為本院八十七年度判字第九一一號判決駁回，乃以該判決有行政訴訟法第二十八條第九款、第十款之再審情形為由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者」，不得申請註冊，固為行為時商標法第三十七條第一項第十二款所明定，惟商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理，此鈞院著有五十七年判字第九十五號判例。
二、本件再審被告以再審原告申請註冊之「紅面帝王」商標圖樣上之「紅面帝王」，與註冊第三二五四二一號「紅面」商標，中文近似，且指定使用於同一或類似商品，依行為時商標法第三十七條第一項第十二款及第四十三條之規定予以核駁，惟經查該據以核駁之註冊第三二五四二一號「紅面」商標專用期間於八十五年五月十五日屆滿，且至八十七年五月十五日止期滿失效已滿二年，自無拘束系爭商標申請註冊之效力，揆諸首揭判例，鈞院為判決基礎之原行政處分，事實既有所變更（據以核駁商標期滿失效已滿二年），自應依變更後之事實處理（鈞院七十九年度判字第一三六五號判決參照），詎原判決就再審原告所提出之事實變更一節，漏未斟酌，即率為「原告之訴駁回」之判決，其認事用法自難昭折服。
三、綜上所陳，再審原告之「紅面帝王」商標，依變更後之事實處理，並無違反行為時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，原判決未審酌及此，斷然駁回再審原告之訴，顯有行政訴訟法第二十八條第九款及第十款之再審原因，故原判決應予廢棄，而再訴願決定、訴願決定及原處分均應撤銷等語。
再審被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第十二款前段所明定；
而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察其有無引起混淆誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。
又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，本件「紅面帝王」商標圖樣中文「紅面帝王」，與據以核駁註冊第三二五四二一號「紅面」商標，二者均有相同之紅面二字，異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於類似之肉食商品，是再審被告依法核駁其註冊之申請並無不合。
另本件據以核駁註冊第三二五四二一號商標專用期間於八十五年五月十五日屆滿，至八十七年五月十五日止期滿失效已滿二年，在此並予陳明。
綜上所述，本件顯無再審理由，請求駁回再審之訴等語。

理 由
按行政訴訟當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發見者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，本院六十九年判字第七三六號著有判例。
本件原判決駁回再審原告於前程序之訴，係以：「按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；
而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例可稽。
又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；
商標圖樣上中文主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。
本件原告（即再審原告，下同）於八十四年十一月七日以「紅面帝王」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之薑母鴨商品申請註冊。
被告（即再審被告，下同）以其商標圖樣之「紅面帝王」與關係人劉林春娥之註冊第三二五四二一號「紅面」商標中文近似，且均指定使用於同一或類似商品，乃依首揭規定予以核駁之審定，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：據以核駁之註冊第三二五四二一號「紅面」商標之專用期間已於八十五年五月十五日屆滿，並未申請延展註冊，其商標專用權當然消滅，自不得據以依首開規定為核駁之審定處分云云。
經查：系爭「紅面帝王」商標圖樣，與據以核駁之註冊第三二五四二一號「紅面」商標圖樣，均有相同之中文「紅面」二字，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於類似之肉食商品，而據以核駁之註冊第三二五四二一號商標專用期間至八十五年五月十五日屆滿，惟其期滿失效未滿二年，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力，從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤。」
等語為得心證之理由，經核並無不合。
再審原告雖起訴謂依本院五十七年判字第九十五號判例，再審原告之「紅面帝王」商標，應依變更後之事實（據以核駁商標期滿失效已滿二年）處理，即並無違反行為時商標法第三十七條第一項第十二款規定（詳如事實欄所載）云云。
查商標圖樣相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊，固為行為時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。
然所謂「期滿失效後未滿二年」，係指主管機關（即經濟部智慧財產局，下同）處分時而言，故主管機關審查核駁時未屆滿二年，縱令於提起行政訴訟後已屆滿二年，基於公平正義及誠信原則，仍應適用處分時規定，不得核准註冊。
至本院五十七年判字第九十五號判例，依其事實及理由意旨所載，係適用於據以核駁之商標被撤銷之案件，而有關商標註冊期滿失效後未滿二年申請註冊事件，因案情不同，不得適用。
至再審原告所主張據以核駁商標於八十五年五月十五日屆滿失效，至八十七年五月十五日達二年一節，係其於前程序提出而為原判決不採之陳詞，不屬行政訴訟法第二十八條第十款所定「發見」未經斟酌之重要證物，亦與同條第九款所定「行政處分」嗣後已變更之情形有異。
從而，再審原告泛謂原判決有行政訴訟法第二十八條第九款及第十款之再審情形，並非有據，所訴顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 高 秀 真
評 事 王 立 杰
評 事 藍 獻 林
評 事 黃 璽 君
評 事 鄭 忠 仁
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日