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行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五二○號
原 告 瑞士商．大衛朵夫公司
代 表 人 恩斯特史區列得
訴訟代理人 陳文郎 律師
劉法正 律師
被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）
右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月二日台八七訴字
第四三一一二號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十五年四月十二日以「BOXRB device（colour）」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十四類之菸草、菸葉、雪茄、小雪茄、菸絲、鼻菸、香菸商品，申請註冊。
被告機關以其商標圖樣之圖形，依其所檢送之廣告使用資料顯示為香菸外包裝盒圖，以之作為商標指定使用於菸草、菸葉、雪茄等商品，難謂能使一般消費者認識其為表商品來源、品質、或信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具特別顯著之要件，有違商標法第五條第一項之規定，乃予以核駁，發給第二三五八九二號商標核駁審定書。
原告不服，以系爭商標圖樣係由一造形獨特之八角形圖搭配特殊設計之黑紅色圖案所組成，屬具高創性之標章，參酌其長期獨家使用及大量行銷之事實，足證系爭商標在交易上已成為其營業上商品之識別標章，況以類似之包裝盒圖申准註冊者比比皆是云云為由，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰八十六年五月七日公布，同年十一月一日施行之商標法第五條第一項規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得以與他人之商品相區別。」
足見「顏色組合」亦為識別基礎之特別顯著性，此與原告之主張完全契合。
而不論商標或服務標章，於核准註冊後，均應依其核准之圖樣整體使用，乃屬商標註冊之基本原則，是就審查該等標章是否具備足資辯識之特別顯著性時，應以整體圖樣而為觀察判斷之基礎。
被告機關既認系爭商標為相關大眾所共知之表徵，又認其不具備特別顯著之要件，在邏輯推理上顯欠週延。
再依行政法院五十七年判字第九十五號判例所示，在註冊之程序終結前，法律或事實有變更時，應依變更後之法律或事實處理，則再訴願決定書中以原告所檢送之雜誌廣告之日期均在系爭商標註冊之後，而不予採認，自屬違法。
原告申請註冊之商標，不論該八角圖形是否係屬指定商品之外包裝，僅就該色彩之特殊視覺效果，即已具備作為識別標誌之特別顯著性無疑。
原處分核駁原告之申請於法無據，經原告提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，為此訴請撤銷原處分及訴願、再訴願之決定。
被告答辯意旨略謂︰本件原告申請註冊之「BOXRB device」商標圖樣，其圖形予人印象係香菸之外包裝盒圖，以之作為商標圖樣指定使用於菸草、菸葉、雪茄等商品，不足以使一般消費者認為其表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具備特別顯著性，自有違核承時商標法第五條第一項之規定。
至原告檢核送之資料顯示其商標均為「DAVIDOFF」，且系爭商標圖樣之圖形均作為產品之外包裝盒，並非商標之使用，尚難證明系爭商標業經其廣泛行銷使用，在交易上已成為原告營業上商品之識別標章。
又原告稱顏色組合亦為識別基礎之特別顯著性乙節，姑不論本件核駁時商標法尚無該內容之規定，縱依新法之規定，本件就原告所檢送資料觀之，係作為產品之外包裝使用，亦難認已具商標之特別顯著性，原告之申請應予否准，原處分並無不當，請駁回原告之訴。
理 由
一、按「商標在核准註冊以前，尚屬凖備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標在註冊程序未終結前，法律或事實有變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」
本院五十七年判字第九十五號明揭斯旨，是原告主張民國八十六年五月七日修正公布並於同年十一月一日實施之商標法第五條第一項之規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」
於本件商標之註冊申請案應有其適用，固無疑義，合先敘明。
二、經查，本件原告於八十五年四月十二日以「BOXRB device（colour）」商標（如附圖），指定使用於商品及服務分類表第三十四類之菸草、菸葉、雪茄、小雪茄、菸絲、鼻菸、香菸商品，申請註冊。
被告機關以其商標圖樣之圖形，依其所檢送之廣告使用資料顯示為香菸外包裝盒圖，以之作為商標指定使用於菸草、菸葉、雪茄等商品，難謂能使一般消費者認識其為表商品來源、品質、或信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具特別顯著之要件，有違商標法第五條第一項之規定，乃予以核駁，發給第二三五八九二號商標核駁審定書。
原告不服，先則以系爭商標圖樣係由一造形獨特之八角形圖搭配特殊設計之黑紅色圖案所組成，屬具高創性之標章，參酌其長期獨家使用及大量行銷之事實，足證系爭商標在交易上已成為其營業上商品之識別標章，況以類似之包裝盒圖申准註冊者比比皆是云云為由，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回後，復主張依八十六年五月七日公布，同年十一月一日施行之商標法第五條第一項之規定，「顏色組合」亦為識別基礎之特別顯著性。
而不論商標或服務標章，於核准註冊後，均應依其核准之圖樣整體使用，乃屬商標註冊之基本原則，是就審查該等標章是否具備足資辯識之特別顯著性時，應以整體圖樣而為觀察判斷之基礎。
被告機關既認系爭商標為相關大眾所共知之表徵，又認其不具備特別顯著之要件，在邏輯推理上顯欠週延。
原告申請註冊之商標，不論該八角圖形是否係屬指定商品之外包裝，僅就該色彩之特殊視覺效果，即已具備作為識別標誌之特別顯著性無疑為由，訴請撤銷原處分及訴願、再訴願之決定。
惟查本件原告申請註冊之「BOXRB device」商標圖樣，其圖形予人印象係香菸之外包裝盒圖，以之作為商標圖樣指定使用於菸草、菸葉、雪茄等商品，不足以使一般消費者認為其表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具備特別顯著性，自有違被告機關核駁時商標法第五條第一項之規定。
至原告檢送之資料顯示其商標均為「DAVIDO-FF 」，且系爭商標圖樣之圖形均作為產品之外包裝盒，並非商標之使用，尚難證明系爭商標業經其廣泛行銷使用，在交易上已成為原告營業上商品之識別標章。
又原告稱顏色組合亦為識別基礎之特別顯著性乙節，縱依新法之規定，本件就原告所檢送資料觀之，係作為產品之外包裝使用，亦難認已具商標之特別顯著性，縱其顏色組合原即附著於該外包裝上，由原告長期使用。
然本件原告並非就其原使用之主要商標「DAVIDOFF」與該顏色組合構成之聯合式或僅依該顏色組合申請註冊，而係以「BOXRB device（colour ）」商標申請註冊，該等商標及圖，依原告所提供之雜誌廣告所示，原告從未另行標示於產品包裝上，亦難謂與商標法第五條第二項之規定相符。
綜前所述，本件被告機關否准原告之申請並無不當，一再訴願決定遞予維持原處分，均無不合，原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 高 秀 真
評 事 王 立 杰
評 事 藍 獻 林
評 事 黃 璽 君
評 事 鄭 忠 仁
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 春 木
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日
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