最高行政法院行政-TPAA,90,判,848,20010518,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第八四八號
再 審原 告 甲○○
再 審被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦

右當事人間因新型專利舉發事件，原告對本院中華民國八十八年九月三日八十八年度
判字第三四一八號判決提起再審之訴。本院判決如左：

主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實
緣再審原告於民國八十一年二月二十八日以「活血健康拍打器」向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第七五九○六號專利證書。
嗣訴外人何永松以本案有違核准專利當時專利法第九十五條、第九十六條第一款及第五款規定，檢具金陵文化股份有限公司七十八年六月再版之「中國神功」書籍正本（以下稱引證資料）、大眾武道用具股份有限公司七十八年九月二十七日開立之統一發票影本、八十一年十一月十五日發行之「力與美」雜誌正本等，對之提起舉發。
案經再審被告審查，於八十六年四月十八日以（八六）台專（判）○二○二一字第一一四四七七號專利舉發審定書為「本案舉發成立，應撤銷其專利權。」
再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三四一八號判決（以下簡稱原判決）駁回，遂以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（修正前行政訴訟法第二十八條第一款）再審事由，對之提起再審之訴。
茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按鈞院六十二年判字第六一○號判例，所稱「適用法規顯然錯誤」，係指原判決所適之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。
又確定判決消極的不適用法規。
顯然影響裁判者，自屬「適用法規顯然錯誤」。
（司法院釋字第一七七號解釋參照），依私立中國醫藥學院之鑑定意見，並無一言提及本件創作之主要元件「套圈」，不在專利範圍，原判決理由以「原告起訴理由一再以『套圈』元件作其訴求重點，並以多了一項『套圈』，所以具有『新穎性』、『進步性』，且拍打使用，經巧、靈活，為具有實用功效之復健工具等情，既為審查鑑定之意見所不採，自難執為撤銷原處分之理由」云云，顯有判決不適用法規（證據法則）之違法。
而此項違法，顯然影響裁判之結果，應成立再審之原因。
二、行為時專利法第一○三條第二項規定：「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。
必要時，得審酌說明書及圖式。」
參酌第十二條第二項及專利法施行細則第十條之一第一、二項規定，可知，新型專利權之範圍，應以「申請專利範圍」之實質內容為準，非以文字記載為準，亦即「申請專利範圍」之文字，僅記載專利之必要構成事項，其實質內容應參酌說明書及圖式所揭之目的、功效。
查再審原告在本案「新型專利說明」中之第五頁第十一行至第十四行記載：「需陳明者，以上所述者乃是本創作較佳具體的實施例，若依本創作之構想所作之改變，其產生之功能作用仍未超出說明書與圖示所涵蓋之精神時，均應在本創作之範圍內」，再審被告並無指摘此項記載方法，有何不合適之處而要求改寫，足見說明書內之「創作說明或圖式」，仍屬本案「專利範圍」之重要內容，再審原告並無拋棄「創作說明或圖示」內所揭示之任何創作特徵之意思，至為明確。
另再審原告在本案專利說明載明：「圖中元件編號與名稱對照」「⒑彈線⒛握柄套圈」「如第二圖所示者．．．彈線（或絲）⒑，．．．握柄⒛，握柄之前再以金屬套圈套束，以防彈線⒑散開，即可構成本創作」。
「如第三圖所示者，係本創作使用中之情形，取下或不（下接第五頁第一行）取下套圈均可」，顯示「套圈」為本案專利之重要元件即創作特徵之一。
原判決採信再審被告答辯說「套圈」不在本案專利範圍之內云云，顯然違反申請當時專利法第十二條、第一○三條第二項及同法施行細則第十條之一第一項各款、第二項之規定意旨。
上述事實，再審原告均於八十八年一月二十五日（翌日收文）提出鈞院之補充理由狀內主張，並已送達於再審被告，而再審被告對此並無異言，此依舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百七十九條規定，被告應已自認再審原告之主張，原判決竟忽視此項事實，未採據為有利再審原告之認定，亦有判決消極不適用法規（證據法則）之再審理由。
二、行為時專利法第九十六條第五款規定：「運用申請前既明之習知技術、知識、顯而易知未能增進功效者」，不得申請專利。
本件再審原告於原審起訴書「貳、二、㈡」項下已敍明：「舉發證據鋼條把沒有套圈，本案專利有『套圈』可以上下移動、調整拍打器彈線之鬆緊，來對應復健部位的寬、窄、深、淺，自然比舉發證據增進功效。
此項功效之增進，不是一般製造鐵工業者所能輕易理解創造，而必須兼通筋絡醫理，才能設想到。
原告精通筋絡脈穴之理，所以才能夠增設握柄、套圈，日本國際療術學院發給原告『整體療術認定證』可資印證」等證，該「認定證」即印證再審原告兼通筋絡脈穴之理。
而再審被告答辯書亦承認套圈係本案專利之一實施例方式，係可視需要作彈性調整。
此部分，正是本案「專利範圍」之重要內容，為舉發證據所無之重要構件，顯見「套圈」較引證資料，增進功效，且非一般鐵工業者所能容易設想到，自然不違背當時專利法第九十六條第五款規定，而可以給予專利。
原判決遽認本案專利違反上開規定，而為駁回之判決，其適用法規顯然錯誤。
為此，請判決廢棄原判決，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂：按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合先實用之新型者，得依法申請專利。
固為原核准本案所適用之七十五年十二月二十四日修正專利法第九十五條所規定，惟運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第五款規定，不得謂為新型。
但如再審原告所訴，前述修正專利法規定，「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，必要時，得審酌說明書及圖式」，而系爭專利之申請專利範圍，並未具體明確主張以「套圈」為其構成必要技術內容；
再者，縱如再審原告所稱，套圈為其重要創作特徵之一，然自再審原告所提，系爭專利說明書中已載明，「如第三圖所示者，係本創作使用中之情形，取下或不取下套圈均可」，反更足證明套圈僅屬系爭專利之一實施例方式，係可視需要作彈性調整者；
而揆諸系爭專利主要技術內容，亦在於藉其成束之金屬線或不鏽鋼絲拍打酸痛或麻痺之處，而此乃係引證資料二（即金陵文化股份有限公司發行之「中國神功」書籍）已揭示之習用技術，並詳如系爭專利舉發審定書中所指明者，於此當勿庸再予贅述，故系爭專利已就其說明書、圖式作必要之審酌；
至於私立中國醫藥學院之意見是否提及套圈，及再審原告之「整體療術認定證」等，顯均與系爭專利之實質審定結果無涉。
本件再審之訴，顯無理由，請判決駁回等語。

理 由
按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款即修正前行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於事實之認定或法律上見解之歧異，難謂為適用法規顯有錯誤。
本件原判決駁回再審原告於前訴訟程序之訴，係以：按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利。
固為原核准本案專利當時專利法第九十五條所規定，惟運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第五款規定，不得謂為新型。
本件被告（即再審被告，下同）以引證資料第九十六頁記載之「洗髓拍的每根鋼條，直徑約○．一英吋，長度二十英吋（約五十公分長），至少需八十根以上，鋼條根數太少的話，彈性效果就不好。
這八十根束為一把，只要一端束緊即可，另一端讓它根根開張」之內容，可知本案與引證資料所述之「洗髓拍」，皆用以拍打身體；
本案拍體係由金屬線體集束而成，與引證資料所述鋼條線相同；
本案雖強調其拍體尚具一握把與引證資料所述之洗髓拍不同云云；
惟本案說明書所述習知產品（捶背工具），已揭示本案之握把構造，本案握把僅為習知產品之簡易轉用。
故由引證資料及本案說明書內容，已足以證明本案係運用申請前之習知技術、知識顯而易知且未能增進功效者，乃依當時專利法第九十五條及第九十六條第五款規定，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。
原告（即再審原告，下同）不服，循序提起行政訴訟，主張依專利法及專利法施行細則規定，申請專利範圍雖未以獨立項表示而合併在一個項目內表示，或在創作說明項下及在所附圖示內說明者，應涵蓋在專利範圍內，本案主要元件有三項：彈線、握把、套圈；
而引證資料僅有直鋼條與圓鐵蓋二項，就二者外觀構造及功能比較，多了一項「套圈」，所以具有「新穎性」、「進步性」，且拍打使用，輕巧、靈活，為具有實用功效之復健工具。
而引證資料，因缺少一項元件「套圈」之集束，使用粗重、笨拙，拍打時彈性無法控制，效果不佳，為一種普通的「捶背工具」。
本件經辦之行政人員未能借重專家意見及依照「自由心證須依經驗法則」為處分，以致造成繆誤云云。
惟查本件經訴願機關將本案申請卷、舉發卷、訴願理由書、答辯書等送請私立中國醫藥學院審查結果，以本案與舉發案拍打震動身體之拍打原理相同，唯以握柄束狀不同，是否合乎實用之新型，而得申請新型專利，值得商榷。
而且本案在其專利公告中之申請範圍未特別說明其專利之部分。
依舉發案提出之證據顯示，本案係運用申請前之習用技術、知識顯而易知，且未能增進功效者，不是新穎之特點，依專利法第九十六條，得以撤銷其專利等情，核與原處分之論見一致，有該審查意見書附於訴願卷可稽。
此項由專業學者所為之審查鑑定，具有專門性、客觀性及公正性，自足採憑。
原告所訴本件行政人員未能借重專家之意見，以致造成繆誤之判斷云云，不無誤會。
又原告主張原申請專利範圍雖未以獨立項表示而合併在一個項目內表示，或在創作說明項下及在所附圖示內說明者，應涵蓋在專利範圍內云云，然查專利權保護之範圍為申請專利範圍，創作說明僅係申請專利範圍之輔助說明，本案之「套圈」既未明確記載於申請專利範圍，尚非專利權所保護之對象。
原告起訴理由一再以「套圈」元件作其訴求特點，並以多了一項「套圈」，所以具有「新穎性」、「進步性」，且拍打使用，輕巧、靈活，為具有實用功效之復健工具等情，既為審查鑑定之意見所不採，自難執為撤銷原處分之理由。
原告起訴意旨，非有理由，資為論據。
經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，亦與解釋判例未有牴觸，並無適用法規顯有錯誤之情形。
至再審原告於再審之訴指稱由私立中國醫藥學院之鑑定意見，並未提及系爭專利主要元件為套圈，且申請專利範圍認定應以「申請專利範圍」之實質內容為準，事實上，系爭專利說明書所載套圈為重要特徵之一，原判決未採納為有利於伊之認定，顯有消極不適用法規之違誤，又日本國際醫療學院發給原告之「整體療術認定證」可資即證伊兼通筋絡脈穴之理云云。
但查系爭專利之申請專利範圍，並未具體明確主張以套圈為其構成必要技術內容，且由再審原告所提出系爭專利說明書記載「如第三圖所示者，係本創作使用中之情形，取下或不取下套圈均可」觀之，足證套圈僅屬系爭專利之一實施例方式，係可視需要作彈性調整，參諸系爭專利主要技術內容，在於藉其成束之金屬線或不鏽鋼絲拍打酸痛或麻痺之處，此乃舉發證據二即金陵文化股份有限公司發行之「中國神功」已揭示之習用技術，顯見系爭專利已就其說明書，圖式作必要之審酌，至於私立中國醫藥學院之意見是否提及套圖及再審原告所指之「整體療術認定證」，則與系爭專利之實質審定結果無涉，業為再審被告所辯明，亦難認原判決有再審原告所指適用法規顯有錯誤之再審事由，本件再審之訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 劉 鑫 楨
法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日