最高行政法院行政-TPAA,93,判,128,20040219,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二八號
上 訴 人 脫普聚益股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○

右當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國九十一年十月二十五日臺北高等行
政法院九十年度訴字第六○五五號判決，提起上訴。
本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
貴霖藥品股份有限公司（即原審參加人，下稱貴霖公司）於民國（以下同）八十八年十二月十八日以「TOP BABY」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第九一八六二五號商標（下稱系爭商標），嗣上訴人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七及十二款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查為異議不成立，上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
上訴人起訴主張：系爭商標與「脫普 TOP」商標（下稱據爭商標）相較，均有相同之外文「TOP 」，依一般商標近似之判斷基準，兩造商標應為近似之商標；
何況依被上訴人所編印之商標手冊中，商標近似之判斷方法（下稱商標近似判斷方法）八（二）所定，系爭商標不論與「TOP 」或「BABY」均應構成近似；
查上訴人之中文「脫普」乃是「TOP」之音譯，而貴霖公司之中文「特哺」顯亦為「TOP」之音譯，依商標近似判斷方法五所定，二者亦屬近似。
加以上訴人已經營四十餘年且被認定為著名商標，參加人自無不知之理；
次查，「TOP 」為系爭商標圖樣之重點，由貴霖公司所指定之商品觀之，其主要者為嬰兒用品，因此系爭商標圖樣中之「BABY」為商品本身品質、用途之說明，不足以作為辨識商品主體之主要依據，故兩造為近似之商標，且系爭商標與據爭商標所指定使用之商品相同，則系爭商標自有違反商標法第三十七條第十二款規定之情形而應不准註冊。
據爭商標係洗髮精、洗髮乳等商品類別之著名商標，而依商標近似判斷方法九所定，系爭商標乃是以據爭商標之「TOP 」加上「BABY」結合而成，系爭商標自屬與據爭商標構成近似，而違反商標法第三十七條第七款之規定，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人對系爭「TOP BABY」商標為異議成立之處分等語。
被上訴人則以：查系爭商標與上訴人據爭之註冊第三八八七五五、三八八七五六、三八八七五七、三三九九八八號等商標相較，前者圖樣係由外文「TOP 」與「BABY」組成複合字，予消費者之觀念印象已與單純之外文「TOP 」有所不同，而後者圖樣則或為單純外文「TOP」、或為單純中文「脫普」、或為中文「脫普」與外文「TOP」或其他文字或圖形組成聯合式，核其圖樣之設計構成及予人之寓目印象均有差異，於異時異地隔離觀察，一般消費者應足資區辨而不致產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標，自無商標法第三十七條第七款、第十二款、同法施行細則第十五條第一項規定之適用。
另上訴人所指「特哺」即為「TOP 」之音譯，乃純屬其個人主觀之推論，尚不足採等語，作為抗辯。
原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係由外文「TOP 」與「BABY」組成複合字，予消費者之觀念印象已與單純之外文「TOP 」有所不同，而據爭商標圖樣之外文「TOP」其識別性薄弱，尚不能單以系爭商標與據爭商標均有「TOP」外文，即認兩者係屬近似商標。
且系爭商標中「BABY」一字，雖亦因同屬甚多其他商標或服務標章圖樣中之一部分，其識別性不高，但並不能據此推論「TOP 」始為系爭商標圖樣之重點，上訴人此部分主張亦非可採。
又系爭商標與據爭商標中之「脫普」圖樣相較，一為外文，一為中文之文字所組成，外觀不同，亦無觀念近似之處，於異時異地隔離觀察，要難謂有引致混同誤認之虞。
上訴人雖主張該商標之讀音，雖非完全相同，然其甚易混淆；
但查，系爭商標與據爭商標之讀音，並非不可區辨，難謂有使商品購買人產生混同誤認之虞，因此系爭商標與「脫普」商標相較，於外觀、觀念、讀音均有不同，亦應非屬近似之商標。
另「特哺」並非「TOP 」之音譯，原告之此部分主張，仍非可採等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
上訴意旨略謂：本案系爭商標「TOP BABY」乃是以據爭商標之「TOP」加上「BABY」結合而成，而據爭商標為第三類之著名商標，依商標法第三十七條第七款、第十二款及商標近似判斷方法九規定，二者構成近似，系爭商標不得申請註冊。
其次，本案兩造商標均指定使用於相同及類似之商品，而系爭商標與據爭商標同為外文且首字相同，僅有「BABY」一字之差異，屬近似之商標，違反商標法第三十七條第十二款之規定。
況且，系爭商標圖樣中之「BABY」二字，易直接讓消費者聯想到其產品的訴求對象為嬰兒，顯係屬說明性文字，加上二者鋪貨、販售地點雷同，極易讓消費者誤認為系列商標、相關品牌、副品牌或來自同一產銷主體，造成混淆，此對消費者之權益及交易市場之秩序實有莫大之影響。
以上事實上訴人曾於原審主張，原審判決卻未採，亦未載明不採之理由，且與商標法之原理原則及一般經驗法則有重大違背等語。
本院按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」
行政訴訟法第二百三十六條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」
本件上訴人於原審固曾主張其於化妝品、清潔用品中業已經營四十餘年且被認定為著名商標云云，惟並未提出具體證據憑以佐證，即難認為真實。
是則原審未依被上訴人編印之商標手冊有關商標近似之判斷方法九，審酌系爭商標與據爭商標是否構成近似，自難認為判決不備理由。
至於上訴人上訴本院後另提出臺北高等行政法院八十九年度訴字第一三四八號判決（上證一）及被上訴人之四份異議審定書（上證二），係屬新攻擊方法，本院不得予以斟酌。
上訴論旨，仍執前詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日