最高行政法院行政-TPAA,93,判,124,20040219,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二四號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 甲○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十四日臺北高等行
政法院九十年度訴字第六五八九號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人起訴主張：上訴人在臺北市○○區○○路六段八十九號一樓開設「高感度資訊企業社」，領有北市建商商號（九○）字第二三九一五七號營利事業登記證。
被上訴人以上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處以新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
惟依商業登記法第六條及第八條之規定，是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及上訴人之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被上訴人對此允宜說明法律授權依據？又所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被上訴人並未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當，應撤銷原處分為宜。
上訴人被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原處分認為係無照營業，殊難辭酷吏之名等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被上訴人則以：查上訴人實際所營業務，依被上訴人所屬警察局信義分局九十年四月二十七日○時十分臨檢紀錄表及被上訴人所屬建設局同年五月三十日商業稽查紀錄表所載內容，該商號違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。
上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記即經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條之規定，核處上訴人二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，為商業登記法第八條第三項所明定。
「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」，同法第三十三條第一項復有明文。
又經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
本件上訴人原經核准登記在臺北市○○區○○路六段八十九號一樓開設「高感度資訊企業社」，領有北市建商商號（九○）字第二三九一五七號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「F218010 資訊軟體零售業。
F213030事務性機器設備零售業。
I301010 資訊軟體服務業。
I301020資料處理服務業。
I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。
I601010租賃業（電腦）。
F203010 食品、飲料零售業」等業務（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。
嗣經被上訴人所屬警察局信義分局於九十年四月二十七日○時十分前往現場臨檢時，查獲其有經營登記範圍外之資訊休閒服務業等違規情事，被上訴人乃以九十年六月十五日府建商字第九○○五二三九二○○號函，認上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
查被上訴人所屬警察局信義分局於九十年四月二十七日零時十分臨檢上開處所之臨檢紀錄表，載明「．．．由現場負責人陳建朝（翰）陪同臨檢，該店佔地約三十坪，店內共擺設電腦二十五台（五台備用），供不特定人士把玩，消費方式則每小時三十元」，有該派出所九十年四月二十七日臨檢紀錄表一份附處分卷足憑；
是上訴人未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。
再查上訴人被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年四月五日，依前揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，被上訴人依法予以處分，並無違誤。
至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「I301030 電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），此與「J701070 資訊休閒服務業」之定義及內容並不相同。
若如上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。
再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；
在直轄市為直轄市政府．．．」；
地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；
故被上訴人依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定上訴人實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍，是被上訴人有認定事業經營登記範圍以外事項之權限，自不待言。
本件原處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬適當，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：本件原處分嚴重剝奪上訴人之權利，被上訴人作成處分決定前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法，至為明顯。
又臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此為據，要難謂符於行政程序。
又營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，廢除營利事業登記證制度，是以，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之經營。
本件網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證；
且被上訴人全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難謂非違法。
又修正後之營利事業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，是依從新從輕原則，本件處分應有撤銷之理由云云。
按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。
．．．」本件上訴人違章事實，業據臺北市政府警察局信義分局臨檢紀錄表記載明確，並經現場負責人陳建翰簽認無訛，足認其事實已臻客觀明確，依前開規定，被上訴人得不給予陳述之機會。
至本件臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，雖有未當，惟於被上訴人認定上訴人有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之事實，尚無影響。
又查商業登記法（上訴意旨誤載為「營業登記法」或「營利事業登記法」）雖於九十一年二月六日及九十一年十二月十八日公布修正部分條文，惟原處分所適用之商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定並未修正，本件自無上訴人所指應予免罰之規定。
上訴論旨，執前述理由，指摘原判決不當，求為廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日