最高行政法院行政-TPAA,93,判,137,20040219,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三七號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 甲○○

右當事人間因水土保持法事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十三日臺北高等
行政法院九十年度訴字第一八○號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人於台北市○○區○○段一小段五九一等地號土地，未經申請核准即擅自砌築塊石駁崁、水櫃及伐樹闢路，被上訴人於民國八十九年一月間列管查核。
因上訴人未依被上訴人八十九年一月四日府建四字第八九○○三五六八○二號處分書停止一切非法開發使用行為及於被上訴人八十九年一月十三日、十四日及十五日強制拆除違規工作物後，上訴人仍不服制止，現場仍有違規施工行為，被上訴人遂依水土保持法第三十三條規定，以八十九年二月十九日府建四字第八九○一三四○○○○號處分書處以上訴人罰鍰新台幣（下同）三十萬元，並令上訴人立即停止一切非法開發使用行為及限期於八十九年二月二十九日前應自行拆除水櫃、水池、駁崁等結構物。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人作成處分書指出的違規內容，主要是未先擬具水土保持計畫送核，即進行一切農耕及利用行為，然查，在八十三年五月二十七日公布施行水土保持法前，上訴人耕作之山坡地農耕用地早已完成開發使用，且早已被政府地政機關依現況完成農耕用地「田」「旱」地目之編定，因早已是農地，故於山坡地畫定公告後，亦不須查定公告為「宜農」地，並定防止超限利用之界限。
上訴人在該地經營、使用之行為應無水土保持法第十二條第一項規定適用，而是應適用水土保持法第八條第一項第二款規定，因此被上訴人依據水土保持法第十二條第一項規定，並援引同法第二十三條第二項及三十三條第一項第二款、第二項作成行政處分，顯然適用法令錯誤。
倘被上訴人於七十九年三月一日公告上訴人所有農耕用地屬未開發利用之山坡地，依行政院農業委員會於八十五年八月六日（八五）農林字第五○三○三七五Ａ號所公布之「水土保持技術規範」第六條、第七十六條第一項第二款第三點及第三百八十三條規定，其即有法律義務查定上訴人土地類別以防止土地超限利用並供做農地實施水土保持處理之依據，而被上訴人從未依法做查定類別公告，更因其廢弛職務使上訴人進行農業行為受到不當行政處分干預，蒙受鉅大損害與冤屈。
再觀行政院農業委員會於八十五年六月二十九日（八五）農林字第五○三○三二五Ａ號所公布之「水土保持計畫審核及監督要點」第三十三條規定，可知上訴人並未違反水土保持法第十二條第一項規定。
退萬步言，倘上訴人須先擬具水土保持計畫送核，被上訴人亦須公布在「何種規模」下，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫，然被上訴人從未公布且相關主管官員亦不知有此項規定，上訴人僅單純從事農耕及農地利用、改良行為，在得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫之指定規模範圍內，今被上訴人及訴願決定機關不察，妄加為違法之行政處分並予維持。
又上訴人已於八十九年一月十二日就被上訴人八十九年一月四日府建四字第八九○○三五六八○二號處分書其正確性及適法性聲明不服而提起訴願在案，迄八十九年二月十九日尚在審議中。
被上訴人唐突以未確定之行政處分書為依據，雖然未確定之行政處分，仍具有公法上之效力，但在同一事實情況下，被上訴人方得據以為他處分之依據，今現況事實只是整理被拆除之現狀及做預防損害擴大之措施，其與八十九年一月四日府建四字第八九○○三五六八○二號處分書之記載不復相同之際，被上訴人違法引用水土保持法第三十三條之規定，再作成八十九年二月十九日府建四字第八九○一三四○○○○號處分書，豈令人甘服？上訴人於系爭自有山坡農地上構築農業灌溉用之水櫃與開挖整地無涉，全與訴願決定書所認定屬水土保持法第八條第一項第三款至第四款、第五款之規範行為有間，因此並無水土保持法第十二條第一項、第十三條第一項、第二十三條第二項及第三十三條等法條之適用，再者，農民在水土保持法公布施行前已開發整地完成之農地上興建農業用之水池與水櫃，即令是在水土保持法公布施行後興建，亦為法之正當行為及受憲法所保障，並無水土保持法之適用，遍觀水土保持法並無制止興建農業用水池及水櫃之規定，被上訴人顯係對法令之見解有誤。
綜上，爰請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則略以：上訴人未經申請核准，於系爭土地上違規開發使用等行為，業經被上訴人於八十五年十二月十八日起查報、取締，並將歷次查獲違規施築構造物等行為，按次分別開立處分書處分（迄八十九年二月十九日共計四十張，含上訴人不服之被上訴人八十九年二月十九日府建四字第八九○一三四○○○○號處分書）並限期實施改正，惟上訴人未依處分書規定立即停止一切非法開發使用行為且持續違規施工，被上訴人遂依法處分，自無違誤。
又水土保持計畫審核及監督要點第三十六條及水土保持法施行細則第四條第二項規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模已於水土保持法施行細則明訂，諒不因被上訴人是否公布更嚴格之限制而令上訴人無所依循，況且上訴人自「水土保持法」公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或申報書送請主管機關審查核可另上訴人之施工方式及所施作之工作物已涉及修築農路、開挖整地或整坡行為，故應依法擬具水土保持計畫送核。
上訴人未依法令規定提出申請核准，即於前揭地號等土地擅自開挖整地、構築大型水櫃（開挖利用）構造物等經營使用行為，即屬違規施工，自應受水土保持法之規範，此亦為被上訴人依法行政及保障全體國民基本權利之立場。
上訴人雖經裁罰，惟仍未依限改正，又繼續違規施工，被上訴人依水土保持法第三十三條規定按次分別處分至改正為止，係依法行政，並無不當。
被上訴人所為八十九年二月十九日府建四字第八九○一三四○○○○號處分書，其處分理由係針對上訴人經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰至改正為止，上訴人未立即改正，被上訴人依法再予處分，於法有據。
至於上訴人稱其行為只是整理被蠻橫拆除的現狀及做預防損害擴大的措施一節，查上訴人違規項目中傾倒廢棄物、砍樹、『修復』已遭拆除之水櫃等行為，皆非其所述之「整理或預防」措施，此有卷內現場照片可稽，足證此說係上訴人之辯詞。
且有關被上訴人各項施政均在憲法及各項法令規範下為之，人民依法取得之土地所有權均受法律之保障與限制。
基於都市均衡發展、農業土地之保護及土地合理規範利用，政府訂頒「都市計畫法」、「建築法」、「農業發展條例」及「水土保持法」等法令，旨在規範各種土地須合理與合法利用，以免因不當開發利用而影響他人或公眾安全。
是以上訴人之行為除須符合國憲、國策、「都市計畫法」等相關法律、法令之使用目的，其開挖整地、整坡及興建水池、水櫃等行為，亦須符合水土保持法及其相關技術規範等規定，被上訴人依法行政，對逾越法令之違規行為予以適法裁罰並無不當等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：上訴人未經申請核准，於前揭時地在系爭土地上為興築水櫃、駁崁及伐樹闢路等行為，此業經被上訴人分別查報、取締，並有及查報簽稿及現場違規照片附原處卷可證，上訴人對此事實亦不否認，雖其於原審九十年九月十九日履勘現場時辯稱：水櫃於八十年初即已興建，因被被上訴人拆除，才重新修復；
道路於五十六年即已存在，因被上訴人將水櫃拆掉，碎石塊無處置放，故拿來修路並砌築駁崁；
又上訴人為上開行為，均屬農耕利用行為，應為法律所許云云。
惟查，上訴人於系爭土地上興建之水櫃，規模龐大，所費不貲，與農耕利用所需，顯不相當；
又上訴人於系爭土地上伐樹闢路，從卷附照片所示，乃新開道路，且由道路寬度及數量觀之，亦超過農耕利用所需；
再從卷附塊石步道、假山水池及被拆除之大型水泥涼亭等照片綜合觀之，上訴人為上開行為，實供休閒遊憩之用，亦即屬於水土保持法第八條第一項第五款之行為，依同法第十三條第一項之規定，上訴人自應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。
退步言之，縱如上訴人主張，其上開行為係農耕利用之行為，惟依同法第十二條規定，其修築農路、開挖整地、整坡作業，仍應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。
是上訴人主張其整修坡崁農路，興築水利設施（水櫃、水池）等，乃從事農耕利用之行為，不須先擬具水土保持計畫送核云云，顯有誤解，非可採取。
至於上訴人質疑被上訴人未公布在「何種規模」下得以簡易水土保持申報書代替乙節，查水土保持計畫審核及監督要點第三十六條略以「於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發．．．其規模未滿本細則第四條規定者，得以簡易水土保持申報書．．．」及水土保持法施行細則第四條第二項「直轄市或縣（市）主管機關『得』視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施」。
依上開規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模已於水土保持法施行細則明訂，諒不因被上訴人是否公布更嚴格之限制而令上訴人無所依循，況且上訴人自「水土保持法」公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或申報書送請主管機關審查核可，故上訴人之上開質疑顯係推諉卸責之詞，至為明顯。
綜上所述，本件上訴人未經申請核准即擅自砌築塊石駁崁、水櫃及伐樹闢路，經被上訴人命其停止一切非法開發使用行為及予強制拆除違規工作物後，非但未立即改正，反而續為修復水櫃及興築道路、駁崁之違規行為，顯已違反水土保持法第十二條及第十三條之規定，從而，被上訴人依同法第三十三條第一項第二款規定，處上訴人三十萬元罰鍰，並限期令上訴人改正，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。
上訴意旨仍執前詞並主張處分書上「違規地點土地標示」欄，其上所列五六四、五九三、六一一、六一三、六一九、六三六、六四○、五八四、六一○、六一二、六一七、六二二、六三八、六四一等筆土地，均非屬上訴人所有，被上訴人故意製造不實事項，誣指上訴人在上開國有地、市○地○道路地或第三人私有地開發，將不實事項登載於處分書上，原審逕依被上訴人指訴處罰上訴人，顯然違誤。
依水土保持法第三十三條規定可知，違反同法第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫者，被上訴人最高僅得裁罰新台幣三十萬元，並無按次分別處罰之規定，故被上訴人並無按次處罰之權限；
違反第十二條至第十四條之一，未先擬具水土保持計畫，經繼續限期改正而不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應按次分別處罰至改正為止，可見被上訴人按次處罰之客體，係以限期改正而不改正為對象，是按次處罰，係指限期改正之次數，並非同一違規行為得按查獲次數按次數罰。
本件依被上訴人八十九年二月十九日製作之處分書，其處罰之依據為水土保持法第三十三條第一項第二款，亦即未先擬具水土保持計畫而施工，然其違反事實欄又稱上訴人未在八十九年一月十日前復舊，前者係指新發生違規事實，主管機關不得分次處罰，後者係指未於期限內改善之舊違規事實，並得按次處罰，被上訴人一方面指稱上訴人係新違規，一方面又稱係未復舊，其處罰之依據相互矛盾，原審未為詳查，逕依被上訴人主張為判決，顯然違誤。
又依水土保持法第三十三條第一項第二款規定，須擬具水土保持計畫之土地，係指同法第十二條之山坡地，所指山坡地依同法第三條第一項第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經省市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於「標高在一百公尺以上」或「標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上」之一者畫定範圍，報請行政院核定公告之公私有土地，本件被上訴人所指該土地，何時經行政院核定迄無資料，原審對其憑何為水土保持法規範之客體隻字未提，遽以水土保持法判處上訴人行政罰，亦顯違誤。
上訴人於七十八年間在系爭農地上整坡造崁、修築水櫃水池等行為，既經台北市政府建設局以違反都市計畫法課罰在先，豈能又以違反水土保持法懲戒在後，被上訴人顯違背一事不再理原則，且上訴人該等設施，於水土保持法頒佈前既早已完工，再以該法處斷，亦違反法律不溯既往原則，原判決顯然違背法律不溯既往原則，其顯有適用法規不當之違法，爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。
然查「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」
、「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規畫，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」
、「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」
、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」
、「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物。」
、第三十三條規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」
分別為水土保持法第四條、第八條、第十二條、第十三條、第二十三條第二項、第三十三條所明定。
次查上訴人未經申請核准，於私有或他人所有山坡地上之開發使用行為，皆應受水土保持法第四條及相關法令規範，而上訴人於系爭土地上違規開發使用等行為，業經被上訴人於八十五年十二月十八日起查報、取締，並將歷次查獲違規施築構造物等行為，按次分別開立處分書處分並限期實施改正，惟上訴人不服制止繼續違規施工，被上訴人遂以「未依法先擬具水土保持計畫即擅自施工」予以處分，於法自無不合。
另依水土保持法第二十三條第二項規定按次處罰的要件為「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者」，因此上訴人在未依限改正之情況下，仍不服制止續行施工，即所為之處分於法有據。
縱認本條項之按次分別處罰係針對限期改正而言，上訴人前述行為，一再構成本條項之處罰要件，被上訴人以其違反本條項規定，以同法第三十三條第一項第二款前段規定處分，亦屬無誤。
且上訴人的違規事實除未擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發外，尚有未依被上訴人八十九年一月四日府建四字第八九○○三五六八○二號處分書指定改正事項於期限內完成改正，構成同法第三十三條第一項第二款及第二項規定之情狀，原處分之法令依據亦無矛盾之處。
況查台北市山坡地皆屬被上訴人報奉行政院八十四年十一月二十九日台八四農四二二八二號函核定，並經被上訴人八十四年十二月八日（八四）府建五字第八四○八七三八七號公告適用「水土保持法」之山坡地範圍，系爭土地自屬水土保持法規範之客體。
又上訴人之違規開發使用行為係於八十九年一月間為被上訴人查獲之新違規行為，原處分自無違背法律不溯既往原則之可言。
從而，本件上訴人於系爭土地上，未經申請核准即擅自開挖整地、砌築塊石駁崁、水櫃、水池以及闢路、砍伐樹木，且未依被上訴人八十九年一月四日府建四字第八九○○三五六八○二號處分書停止一切非法開發使用行為，又於被上訴人八十九年一月十三日、十四日及十五日強制拆除違規工作物後，仍不服制止，現場仍有違規施工行為，原處分遂處以上訴人罰鍰三十萬元，並令上訴人立即停止一切非法開發使用行為及限期於八十九年二月二十九日前應自行拆除水櫃、水池、駁崁等結構物。
揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。
末查原判決已就本件爭點即上訴人在系爭土地上興築水櫃、駁崁及伐樹闢路等行為，是否須依水土保持法第十二條或第十三條之規定，先擬具水土保持計畫送核乙節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。
並與前開行為時水土保持法等法令規定要無不合，亦無違背法律不溯既往原則，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；
亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 吳 錦 龍
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日