最高行政法院行政-TPAA,93,判,155,20040226,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五五號
上 訴 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 劭瓊慧律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
獨立參加人 鹿港玉珍齋有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張玉希律師

右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺北高等行政
法院九十年度訴字第五一七七號判決，提起上訴。
本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
本件上訴人起訴主張：緣獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司（前手為鹿港泰豐堂甲○○以下簡稱獨立參加人）前於民國（以下同）八十九年二月二十五日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之肉乾等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第九三二一○○號商標（以下簡稱系爭商標）。
上訴人檢具審定第四○○六八○號「玉珍齋」商標（以下簡稱據以異議商標）及「玉珍齋」營利事業登記證為證據，以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，對之提起異議。
案經被上訴人為異議不成立之處分。
上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
查玉珍齋餅鋪係日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭經營，黃長庚育有五子，原擬由長子黃振聲繼承家業，但其遭家變，母親陳金蘭要求四子黃森榮接續經營玉珍齋餅鋪，將來並擇一子嗣過繼給長子黃振聲，並由該子繼承玉珍齋餅鋪。
嗣黃振聲選定黃森榮三子黃一彬即上訴人為繼承人，並囑意由其承接玉珍齋餅鋪之經營。
黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經營交給其他兒子，是黃森榮雖在七十九年支持長子開設便利商店，惟堅持其不得使用「玉珍齋」名號，且黃森榮絕未承諾其得使用「玉珍齋」名義為商標或服務標章。
若獨立參加人當時已得黃森榮允諾，則早已註冊登記。
況便利商店服務與肉乾等商品之製造係屬二事，即使獨立參加人認為其已得黃森榮同意而以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，亦甚難推論黃森榮同意獨立參加人以「玉珍齋」作為肉乾等商品之商標。
經查本件據以異議商標「玉珍齋」為著名商標，已為被上訴人所不爭。
系爭商標「玉珍齋」與據以異議商標「玉珍齋」相同，亦為被上訴人不爭執。
本件訴願決定認二者尚無「有致公眾混淆誤認之虞」，惟參考原審法院八十九年度訴字第六五五號判決意旨，本件系爭商標指定使用之肉鬆等商品與據以異議商標所指定使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店共同販售，將使消費者誤認係同一生產者所生產，應可認為類似商品。
是商標有無使公眾誤信之虞，應以商品自身在客觀事實及一般消費大眾之認知與習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以商標所表彰主體之產銷性質及範圍，而為分際。
又訴願決定書逕以獨立參加人援引七十九年十月二十五日工商時報報導內容，即認獨立參加人之前手（即鹿港泰豐堂甲○○）於七十九年間已經得黃森榮同意，以「玉珍齋」名義，比鄰使用於便利商店。
惟查獨立參加人所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導標題及其內容全文，未認定便利商店為黃森榮所開設或甲○○所創立，僅屬披露黃氏家族或成員對事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」甲○○以「玉珍齋」名義，開設便利商店情事。
被上訴人竟以獨立參加人檢附七十九年十月二十五日工商時報之報導，即據以認定甲○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義之服務標章使用於便利商店，已有違誤。
又參照最高行政法院三十九年判字第二號判例，倘若被上訴人主張甲○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應由被上訴人及獨立參加人負舉證之責。
至於被上訴人認定七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮自己為之。
但又認為關係人前手（即鹿港泰豐堂甲○○）七十九年間即經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務，八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊，乃經允諾分派之商品或服務市場。
被上訴人之前開認定，顯與後來訴願決定之認知，有明顯差異，均係七十九年十月二十五日工商時報報導解讀不同所致。
又我國商標法第三十五條第三項規定及其立法理由已明白表示不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。
又商標法有「商標專用權」之概念，並無「同源」之規定，訴願決定以「同源」此一不確定、亦非法定之概念，全然推翻「商標專用權」之適用，將使商標法之立法旨趣蕩然無存等語，爰請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應就上訴人對鹿港玉珍齋有限公司於八十九年二月二十五日向被上訴人申請並經准列審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分。
被上訴人則以：本件據上訴人檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查甲○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂甲○○名義於被上訴人請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此有獨立參加人檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利事業登記證、七十九年十月二十五日工商時報刊載開設便利商店之報導、「玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查上訴人與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而獨立參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣，申請註冊於肉乾等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無商標法第三十七條第七款及商標法施行細則第三十一條第一項規定之適用。
查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣與上訴人商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟二者非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，自無商標法第三十七條第十一款及同法施行細則第三十二條第一項規定之適用。
查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標與上訴人據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」等商標，二者之商品性質並不相同﹐商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。
又上訴人與甲○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，應無商標法第三十七條第十四款規定之適用。
原審輔助參加人黃盧清秀陳述，略以：黃森榮生前所有之註冊四○○六八○號「玉珍齋」及註冊第七八二六二一號「玉珍齋鳳凰酥」商標已於八十八年五月十九日移轉予輔助參加人，現於被上訴人辦理移轉中，輔助參加人於同年六月一日授權本件上訴人使用前開二商標。
獨立參加人違背父母意旨，私自以「玉珍齋」商標申請註冊，令人痛心等語。
獨立參加人於原審陳述：查上訴人據以異議之第四○○六八○號註冊商標為黃森榮所有，雖輔助參加人主張黃森榮業已於八十八年五月十九日讓與伊所有，而伊則於八十八年六月一日授權上訴人使用，然查黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年五月間同意將玉珍齋商標讓渡予輔助參加人，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，從而伊所主張之讓渡並不合法，亦不生移轉之效力。
再者，由輔助參加人所出具之授權書內容以觀，足證渠等所主張之事實不實，因該授權書之內容為「由本人先夫黃森榮移轉予本人」，而簽署之時間為八十八年六月一日，然查黃森榮係於八十八年十月一日死亡，換言之，簽署之時伊仍健在，輔助參加人當時絕無可能以黃森榮之名義而為。
又據以異議之第四○○六八○號註冊商標並非著名商標，依行政訴訟法第一百二十五條第一項規定，上訴人主張據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，而被上訴人雖未予以否認，但依法仍應由法院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。
所謂著名商標，依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，係指「有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，再依被上訴人八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認定標準與相關證據，該要點第四、五、七點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，然查上訴人依據其主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標。
依玉珍齋商號之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據以異議之第四○○六八○號玉珍齋註冊商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊，以上事實，足證上訴人所言不實。
次查在系爭審定服務標章申請前，上訴人據以異議之玉珍齋商號每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新台幣壹萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽，因此依據「著名商標或標章認定要點」第四點及第五點之認定標準與所需佐證資料，實與著名商標之標準相距甚遠。
至於上訴人於異議時所檢附之四則有關「玉珍齋」糕餅店之介紹報導，並非據以異議之系爭商標，其所刊登之版面皆為地區性版面，而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為：又其檢附所獲得之各項獎項，亦僅以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，且上訴人亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此上訴人既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；
至於其檢附之附件九至十三雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，上訴人以報章玉珍齋商號之報導及參賽，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違「著名商標或標章認定要點」第七點之規定。
又查上訴人所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在獨立參加人於八十九年二月二十五日提出系爭審定商標申請之後所發生，以之作為是否著名與否之資料，有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項之規定。
再依據上訴人所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續性之廣告，亦不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。
而獨立參加人之前身早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章之註冊，此有卷附之註冊證可稽，而更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱營業之主體更多不勝舉，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，絕無可能為上訴人所主張之著名商標。
按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。
查七十九年間，商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，特別囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，此一事實，亦有卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以長媳甲○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被上訴人於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽，由此足證據以異議之第四○○六八○號註冊商標所有人黃榮森生前確曾同意獨立參加人使用玉珍齋之商標，因此實無違反商標法第三十七條第七款之規定。
嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。
尤有進者，獨立參加人暨其前身所營便利商店之使用位置，與玉珍齋本舖二者毗鄰而處，且獨立參加人暨其前身自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，符合被上訴人商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項之規定。
且據以異議之商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務商標使用於「肉乾等」之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。
上訴人空言稱玉珍齋商號為著名商號，即無足採，且玉珍齋商號事實上未在鹿港鎮○○路一六八號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，此可從其每年申報之營業稅金額可知，因此該商號絕無可能為全國著名商號。
查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與上訴人據以異議之商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查二者非屬同一或類似之商品，是故系爭審定商標實無違反商標法第三十七條第十一款之規定。
又查本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款前段之規定，其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。
然查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標與上訴人據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」商標，二者之商品性質並不相同，商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。
又上訴人與甲○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無商標法第三十七條第十四款之規定之適用等語，請判決駁回上訴人之訴。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已近十年。
況系爭商標指定使用之肉乾等商品與據以異議商標指定使用之糕餅等商品，二者之商品用途、功能及產製者、買受人迥然不同，難認其所販售之商品均為性質相類似之商品。
故無論是「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，且在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品，尚不能以系爭商標圖樣與據以異議商標相同，即當然論斷其有致公眾混淆誤認之虞，尤不能以據以異議商標為著名商標，即遽謂甲○○有抄襲情事。
從而，甲○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之肉乾等商品，向被上訴人申請註冊，客觀上難謂有使一般消費大眾對其營業商品之來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款規定之適用。
次查甲○○使用「玉珍齋」便利商店之標章已近十年，而據以異議之「玉珍齋」商號就在毗鄰，原負責人黃森榮卻未加以阻止，聽任使用，基此客觀之事實，足認黃森榮縱未明示同意甲○○得使用「玉珍齋」商號之名稱作為其便利商店之標章，至少亦已默示同意。
又系爭商標與上開便利商店使用之標章，字形雖略有不同，惟甲○○既得上訴人之父允准，以「玉珍齋」名義經營便利商店，則依商標法第三十七條第十一款前段之反面解釋，甲○○自非不可在不失該「玉珍齋」字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請商標註冊於經黃森榮允諾分派之商品或服務市場。
又系爭商標指定使用於肉乾商品，與上訴人商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，彼此性質未盡一致，難認屬同一或類似之商品，依商標法第三十七條第十一款之規定，自無庸得黃森榮或上訴人承諾，即得申請註冊，從而系爭商標之申請註冊，應無該款規定之適用。
商標法第三十七條第十四款規定之適用，除申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，未徵得該他人同意外，仍應以兩商標係指定使用於同一商品或類似商品始足當之。
經查上訴人與甲○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，且使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，尚難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章；
又系爭商標係指定使用於肉乾等商品，與據以異議商標指定使用於性質迥異之糕餅等商品，在製造過程、功能、用途、行銷管道、消費場所及消費對象均屬有別，是系爭商標之申請註冊，應無違商標法第三十七條第十四款之規定，而駁回上訴人之訴。
上訴人上訴意旨：按商標法第三十七條第七款所謂之「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標本身有使一般消費者誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而購買之虞而言。
故本條款之規範，乃在防止公眾混淆誤認，維護交易安全，只需客觀上有使一般消費大眾發生混淆誤認之虞即可。
本件系爭商標指定使用之肉鬆等商品與據以異議商標所指定使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店共同販售，易使消費者誤認係同一生產者所生產，尤其原審認定上訴人與獨立參加人具叔嫂關係，均為黃森榮之後，將使一般消費大眾對系爭商標指定使用之肉鬆等製品，及據以異議商標所指定使用之糕餅製品，就其生產來源、商品性質，更容易發生混淆及誤認。
又商標有無致公眾混淆誤認之虞，應以商品自身在客觀事實上之銷售通路，及一般消費大眾對商品之認知與消費習慣之直覺，作為判斷之依據，非以商標所表彰產業主體之產銷性質及範圍，作為分野。
商標法第三十七條第七款對著名商標之保護，本較一般商標更為周延，是該條款之規定，並無以著名商標所指定使用之「商品」，與申請註冊商標所指定使用之「商品」必須類似或同一為要件，而僅以「有無致公眾混淆誤認之虞」為準，然本件原審判決竟以系爭商標與據以異議商標二者之商品用途、功能及產製者、買受人迥然不同，而非性質相類似之商品為由，認本件並無商標法第三十七條第七款之適用，而為上訴人不利之認定，其認事用法、適用法則顯有違誤。
原審又認為無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，均為黃氏家族之關係企業，對消費者而言，即無混淆誤認之虞。
然「玉珍齋」糕餅與泰豐堂甲○○申請營利事業登記之便利商店，各自獨立營業，並無關係企業可言，既然原審都誤認二家營業主體為關係企業，更遑論一般消費大眾，益見獨立參加人以「玉珍齋」圖樣申請註冊商標指定使用於肉酥等商品，確與上訴人「玉珍齋」商標，有致公眾混淆誤認之虞。
審理中上訴人已一再表示，玉珍齋原負貴人黃森榮，自始堅持不同意獨立參加人以「玉珍齋」餅舖之商標作為其便利商店之服務標章，也不同意以「玉珍齋」商號作為其便利商店之商號，也才有獨立參加人於其營利事業之登記（七十九年間）為「鹿港泰豐堂甲○○」。
何況商標申請註冊，如經同意，必須檢附著名商標或標章之所有人或授權人同意之書面證明，此有經濟部九十一年十一月十八日智商字第○九一○○一○一三三○號函可證，本件爭訟及審理中獨立參加人始終未出示黃森榮同意其使用玉珍齋商標之證據，而原審判決亦未說明何以無須出具上開「同意」書面證明之理由，卻逕行推論「至少亦有默示之同意」、「黃森榮已允諾同意分派」，而為判決，是其判決自有不備理由之違背法令情事。
又雖嗣後甲○○擅自使用「玉珍齋」名號於便利商店作為服務標章，但甲○○並未向被上訴人申請註冊服務標章，黃森榮自無從提出異議。
是黃森榮對甲○○擅自使用「玉珍齋」名號於便利商店作為服務標章一事，雖因其未申請服務標章註冊，而未提出異議，然不得據此解為黃森榮「默示同意」甲○○經營之便利商店得以「玉珍齋」圖樣，向被上訴人為服務標章註冊之申請。
原審逕行認定黃森榮同意或默示同意甲○○得使用「玉珍齋」商號之名稱作為便利商店之服務標章之立論，未說明黃森榮如何允諾分派，是其判決顯有違論理法則，及有判決不備理由之違背法令情事。
縱認黃森榮同意或默示同意甲○○得使用「玉珍齋」商號之名稱作為便利商店服務標章，然本件系爭商標係指定使用在肉鬆等商品，其與便利商店是完全不同之商品與服務市場，原審判決如何從甲○○得黃森榮之同意或推論有默示同意之餘，延伸其亦得申請註冊「玉珍齋」商標指定使用於肉乾等商品，始終未說明理由，是本件自有判決不備理由之違背法令情事。
並請參考經濟部經訴字第○九二○六二一一九六○號訴願決定書，其於類似案件中決定撤銷被上訴人原就獨立參加人申請之「玉珍齋」服務標章為審定第一五七九○三號之處分等語，求為廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成撤銷審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標之處分。
本院查本件系爭商標係由獨立參加人於八十九年二月二十五日申請註冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記。
雖其公司地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路一七八號，但獨立參加人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係獨立參加人之代表人即認鹿港泰豐堂係獨立參加人之前身。
此外，本件縱如獨立參加人所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按獨立參加人以系爭商標註冊使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之肉乾等商品，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定獨立參加人以系爭商標註冊使用於上述商品，不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或營業主體發生混淆誤信之虞。
次查，本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。
本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標標章保護之立法本旨。
從而，系爭商標是否無系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七、十一及第十四款規定之適用，即有再行斟酌之餘地。
詎原審法院疏審及此，遽為維持被上訴人異議不成立之審定及訴願決定，自有未洽，上訴人執此指摘，請求廢棄，尚非全然無據，合將原審判決廢棄，發回原審法院另為適法之審理，以資救濟。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日