最高行政法院行政-TPAA,97,判,383,20080508,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00383號
上 訴 人 金鼎投資股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 顏廷鈺律師
陳麗增律師
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年5月25日臺北高等行政法院94年度訴更一字第151號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、上訴人民國88年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失新台幣（下同）15,880,000元，經被上訴人初查以依上訴人簽證會計師補充說明，上訴人係將投資玉來建設股份有限公司（下稱玉來公司）股票（投資額20,000,000元）以4,120,000元出售予德豐股份有限公司（下稱德豐公司）為由，遂核定將原列報投資損失全數轉列證券交易損失。

上訴人不服，申請復查，遭被上訴人於90年8月13日以財北國稅法字第90027195號復查決定書（下稱原處分），以上訴人改持德豐公司之股票，損失尚未發生且非證券之出售，故既無投資損失亦非證券交易損失，原申報之投資損失不予認列為由，決定：「一、原核定撤銷。

二、申報之投資損失15,880,000元，不予認定，核定全年所得額為虧損21,933,208元，課稅所得額為2,230,115元。」

上訴人不服，提起訴願，經財政部訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。

案經原審法院以91年度訴字第2817號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院以94年度判字第01431號判決廢棄發回更審，經原審法院以94年度訴更一字第151號更為判決駁回，上訴人不服，乃向本院提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠、關於上訴人投資玉來公司之損失，應列報已實現之投資損失，有下列原始憑據足資佐證：①玉來公司與德豐公司88年3月30日簽訂之「公司合併契約書」及證明收到上訴人繳回股票及玉來公司保證將購併價金如期分派股東所立具之「保證書」影本一紙。

②德豐公司依約定條件承受消滅之玉來公司淨財產，按每股淨值2.06元計算，於88年6月10日交付購併價金而簽發以玉來公司為受款人、金額24,695,108元之支票影本一紙，顯非被上訴人憑空虛構上訴人係「改持德豐公司之股票」。

③玉來公司收到德豐公司交付購併價金24,695,108元，當日經由同行轉帳存入玉來公司在華僑商業銀行總行營業部開立之活期存款帳戶內，同時亦以同行轉帳支出412萬元轉入上訴人在該行之存款帳戶影本一紙，益彰上訴人投資2,000萬元確僅收回412萬元。

④上訴人以繳回所持被消滅之玉來公司股票200萬股，換取玉來公司應分派股東賸餘財產（購併價金）412萬元，上訴人於88年6月10日收到該款轉帳存入華僑銀行之存款帳戶影本一紙，足證上訴人列報之「投資損失」1,588萬元確已「實現」，被上訴人誣指上訴人「損失尚未發生」，純屬虛構。

㈡、依德豐與玉來兩公司遵照公司法第317條之1規定，於88年3月30日簽訂之系爭合併契約書第3條後段約定，德豐公司係購併玉來公司之淨資產，絕非如被上訴人所指德豐公司係直接買受上訴人持有玉來公司之股票。

其與證券交易—記名股票之轉讓，應由讓受雙方依公司法第164條規定踐行係屬二事。

且請求原審法院通知當時負責辦理玉來與德豐公司合併，實際執行查核簽證之陳仁憲會計師到場訊問，即可印證上舉事證確屬真實。

㈢、被上訴人在原審93年3月1日上訴答辯狀第4頁表明：「經查明後已更正為上訴人並未取得存續之德豐公司股份，原誤認之事實因仍無礙於上開所述系爭損失為證券交易損失之認定」，及更審94年11月24日補充答辯狀第1頁稱：「其因之產生之損失，係為證券交易損失無疑」，及95年3月29日庭訊時亦採相同之答辯內容而改弦易轍。

足見，原處分及訴願決定所持否准認列「投資損失」之基礎理由，業經被上訴人自行更正而廢棄，原處分、復查、訴願決定更無維持之必要。

㈣、德豐公司與玉來公司合併，係該2公司間之法律行為，上訴人並非此合併之當事人，既未被德豐公司合併，上訴人與德豐公司間並無直接交易行為，德豐公司又無向上訴人直接受讓任何股份，雙方既無股份轉讓行為，何來上訴人所稱之「證券交易損失」等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：㈠、按營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款所定及台北市政府92年6月23日府建商字第09211966500號函所檢附之之股份，上訴人投資玉來公司之股份，經德豐公司價購後註銷，既為「價購」，當屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，係為證券交易損失無疑。

又依系爭合併契約書，德豐公司為存續公司，玉來公司為消滅公司，雙方協議以88年4月30日為合併基準日。

依該公司合併契約書第3條，德豐公司依約係以每股2.06元之「價購」方式取得原玉來公司之淨資產，且由德豐公司開立其華僑銀行總行營業部（帳號478/8--0）支票AA0000000號，金額24,695,108元予玉來公司，此有德豐公司92年7月28日書面說明可證，該系爭損失既源之於「價購」，玉來公司又係一股票經簽證之股份有限公司，系爭損失自屬證券交易損失。

且玉來公司係因合併而消滅，既非減資且非清算，核與查核準則第99條第2款之規定有間，自無適用之餘地。

㈡、依商業會計法第14條規定，及合併契約第3條，玉來公司於合併基準日資產減除負債後，以每股淨值為2.06元全部由德豐公司承受，可知該淨值即業主權益。

依合併契約第3條及合併換股明細表所載，合併存續之德豐公司仍維持合併前之資本額及股數（即650,000,000元，65,000,000股），原玉來公司之所有股東並未因合併而取得合併存續公司換發之股份，核與公司法第317條之1第1項第3款規定顯不一致。

又依司法院釋字第420號解釋，涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。

本案既由德豐公司以每股2.06元價購玉來公司業主權益，而玉來公司又係一股票非屬上市（櫃）及特許之股份有限公司，其業主權益即係以玉來公司發行在外所有股票為其權益之表徵，是依其經濟實質顯屬德豐公司以每股2.06元收購玉來公司發行在外之所有股份，既屬收購股票之買賣行為，上訴人因投資玉來公司20,000,000元（計2,000,000股），事後以每股2.06元由德豐公司收回所持有之股票所發生之損失，當屬證券交易損失。

上訴人主張是投資損失，並無減資的證明文件，亦不符合營利事業所得稅查核準則第99條第1、2款規定。

㈢、德豐公司以價購的方式，將玉來公司的淨資產﹙也就是業主權益﹚買回來，一共是2千4百多萬。

依德豐公司92年7月26日的說明書顯示這是買賣有價證券，再言，德豐公司與上訴人的負責人又是同一人等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人之訴，係以：㈠、查玉來公司與德豐公司於88年3月30日訂立系爭合併契約書，上訴人於同年5月29日將系爭2,000,000股股票繳交玉來公司，同年6月10日上訴人取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000元，依同年7月21日玉來公司與德豐公司合併辦理解散登記之過程以觀，其與上訴人有關之部分，其實就是上訴人在玉來公司合併解散前，將其手中持有之系爭2,000,000股股票出售，取得價金4,120,000元，又因玉來公司係股票經簽證發行之股份有限公司，是本件應屬有價證券之交易。

至於本件有價證券交易之買受人，原審法院認依資金流程及股票交付流程觀察，則應係德豐公司，蓋：⒈德豐公司於88年5月29日開立票載發票日88年6月10日、受款人為玉來公司、面額為24,695,108元之支票一紙交付玉來公司，玉來公司將該支票存入設於華僑銀行之活期存款帳戶，88年6月10日該24,695,108元轉入，同日玉來公司將其中11,820,108元、4,120,000元、3,502,000元及4,696,800元轉出，其餘61,800元、61,800元、278,100元及154,500元提領現金，合計24,695,108元等情，對照德豐公司合併配股明細表「合併前在消滅公司之出資額」欄所示，訴外人甲○○、李玉珍、王淑芳、徐公瑾、盧青萍、禾康財務管理顧問股份有限公司（下稱禾康公司）各出資額為1,350,000元、22,800,000元、750,000元、300,000元、300,000元、17,000,000元等情，以面額10元換算其持有之股數，再乘2.06元，可見除給付上訴人之4,120,000元外，其餘轉出之3,502,000元及4,696,800元及提領現金之61,800元、61,800元、278,100元及154,500元應係德豐公司給付予禾康公司、李玉珍、徐公瑾、盧青萍、甲○○及王淑芳，以收買其持有玉來公司股票全部之對價，是可認玉來公司僅係代理德豐公司向玉來公司之股東以每股2.06元之價格買進玉來公司之股票，並統一於88年6月10日轉交價金。

㈡、上訴人於系爭合併契約書簽訂後，將系爭2,000,000股股票繳交玉來公司，玉來公司於88年5月29日出具保證書，保證將上開股票彙總轉交德豐公司為「註銷作廢」之處分等情以觀，玉來公司亦僅係代理德豐公司辦理股票之收受交付。

㈢、再自德豐公司合併配股明細表（更正本）所示以觀，德豐公司於合併前即持有玉來公司股票5,750,000股，其於88年5、6月間經由玉來公司收購在外之其餘股份62,500,000元，德豐公司自此取得玉來公司百分之百之股東權益，其自亦同時達到取得玉來公司之「淨資產」（資產減去負債）之目的，復依公司法第319條準用第75條規定，因合併而消滅之公司，其權利義務，由合併後存續之公司即德豐公司承受等詞，為其判斷之基礎。

五、本院按：「有左列各款情形之一者，其判決當然違背法令：．．．六、判決不備理由。」

為行政訴訟法第243條第2項第6款所明定。

又「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」業據本院61年度判字第70號著有判例。

本件原審認上訴人係於玉來公司合併解散前，將其持有之玉來公司2,000,000股股票出售予德豐公司，玉來公司係代理德豐公司向玉來公司之股東（即上訴人等人），以每股2.06元之價格買進玉來公司之股票，故本件應屬有價證券交易，其損失自屬證券交易損失，而非投資損失，係以玉來公司與德豐公司於88年3月30日訂立系爭合併契約書，上訴人於同年5月29日將系爭2,000,000股股票繳交玉來公司，同年6月10日上訴人取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000元，同年7月21日玉來公司與德豐公司合併辦理解散登記之過程，及德豐公司於88年5月29日開立票載發票日88年6月10日、受款人為玉來公司、面額為24,695,108元之支票一紙交付玉來公司，玉來公司將該支票存入設於華僑銀行之活期存款帳戶，88年6月10日該24,695,108元轉入，同日玉來公司將其中4,120,000元轉出予上訴人為其論據。

惟查系爭合併契約係由玉來公司與德豐公司共同簽訂，且合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，是否即得因上述流程而遽認係由上訴人將其股票出售予德豐公司，已有可疑。

況依玉來公司與德豐公司之合併契約書第3條載明「雙方須於30日內辦妥相互給付事宜，而後由德豐公司將該股票以玉來公司已被合併為註銷作廢之處分」，則玉來公司於合併解散後，自應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由德豐公司註銷作廢，是上訴人既係玉來公司股東，其於玉來公司於88年3月30日訂定合併契約後之同年5月29日將系爭股票繳交玉來公司，同日德豐金司開立受款人為玉來公司之支票交付予玉來公司，玉來公司並於88年6月10日將該票款轉入，支付其中之4,120,000元予上訴人，自符玉來公司分派剩餘財產予上訴人之流程，原審以此流程推論，係由玉來公司代理德豐公司向上訴人購買系爭股票，應屬臆測。

且綜觀全卷亦無玉來公司表明受德豐公司委任為其代理人之意旨，或玉來公司以德豐公司名義買受玉來公司股東個人持有玉來公司記名股票之證據，原審之認定事實，即有不依證據之違法。

另88年3、4月間負責辦理玉來公司與德豐公司間合併案件查核簽證之陳仁憲會計師於原審證稱：在處理合併過程印象中，並沒有發現玉來公司與德豐公司有股票交易之情況，德豐公司與玉來公司亦都沒有取得股份之問題，現在很多公司都用合併來做清算，不一定要發行股票，用清算方式消滅法人，可以列報已實現的投資損失等語，此與原審認定本件仍屬有價證據交易，而非投資損失有關，惟原審對此證言，悉未說明不足採取之理由，亦有判決不備理由之違法。

又玉來公司於81年7月8日創立，上訴人以創立發起人身份認股20萬股，每股10元，同年8月20日該公司增資，上訴人按持股比例認購180萬股，每股10元，迄至88年間玉來公司因與德豐公司合併，其持有之玉來公司股權始遭註銷，則其於此期間持有之玉來公司股權，於資產負債表上究係如何記載，倘歷年均載列為長期投資，嗣因其所投資之玉來公司合併，而受分派4,120,000元之剩餘財產，與原投資20,000,000元相較，似已虧損15,880,000元，是否仍不得列報為投資損失，仍有待原審予以調查明確。

上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，為有理由，應由本院將原審判決廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中
法官 姜 仁 脩
法官 王 德 麟
法官 黃 清 光
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
書記官 黃 淑 櫻