最高行政法院行政-TPAA,97,判,483,20080529,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第483號
上 訴 人 日商‧三麗鷗股份有限公司
代 表 人 甲○○○
訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師
黃闡億 律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 乙○○
參 加 人 松古柏企業有限公司
代 表 人 丙○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺
北高等行政法院94年度訴字第2402號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、松古柏企業有限公司（下稱參加人）前於民國90年4月23日以「松古柏企業有限公司標章㈡」商標申請作為其註冊第944290號「松古柏企業有限公司標章㈤」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之「直排溜冰鞋、溜冰鞋、運動用具袋、高爾夫球、高爾夫球桿、運動用護膝、護腕、啞鈴、兒童益智玩具、擴胸器、玩具球、跳繩、扯鈴、腳踏健身車、球拍、運動用安全帽、足踏健康板、象棋、跳棋、拼圖玩具」商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第0000000號聯合商標。
然上訴人持據以異議之商標「Hello Kitty圖樣」（原形商標，註冊號142953）及變形圖樣草莓Kitty（以下合稱據以異議商標），主張該審定聯合商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提起異議。
經原處分機關審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，於93年10月15日以中台異字第911371號商標異議審定書為「第0000000號『松古柏企業有限公司標章㈡』商標（原聯合商標，下稱系爭商標）之註冊應予撤銷」之處分。
參加人不服，提起訴願，經訴願決定機關將原處分撤銷，上訴人不服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人上訴意旨略謂：（一）系爭商標圖樣與凱蒂貓相較，二者臉部均是稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，且都沒有嘴，眼、鼻、臉部大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠可謂係同出一轍。
上訴人又以凱蒂貓圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，這些變身圖形具有一貫性，即均有凱蒂貓特徵，亦即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴（此為重要特徵）、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚。
故系爭商標圖樣與上訴人據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身圖形商標，構成近似。
（二）據以異議之凱蒂貓原形商標圖樣，早於在西元1975年以平面圖形的形態出現，嗣更發展出立體的凱蒂貓商品，並一系列的變身圖形，在各商品領域內開發出平面及立體的商品。
不論是凱蒂貓或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。
上訴人將凱蒂貓及變身圖形使用在商品上，該等圖形「商標」絕非「商品本身」。
因此據以異議之凱蒂貓變身圖形應係商標。
查變身圖形具有凱蒂貓的特徵，非如訴願決定所稱「二者特徵已屬有別」，變身圖形係因其為不同造型的凱蒂貓而受歡迎，消費者看到變身圖形，也知其就是凱蒂貓，可見變身圖形的識別性及著名性來自於凱蒂貓，就此而言，原處分認為據以異議之二商標圖樣具有「主體上的同一性」，實乃係反應市場上的實際情形及消費者的實際認知。
（三）就凱蒂貓發展的歷史，乃是上訴人利用凱蒂貓既已創造出的知名度，逐步發展出一系列的變身圖形並予以商品化，在各商品領域廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了KITTY王國。
就上訴人據以異議的凱蒂貓變身圖形而言，雖進口資料中所呈現出來的數量不多，但變身系列的知名度實可謂係源自於凱蒂貓，消費者一見凱蒂貓變身圖形，即會聯想到凱蒂貓，即知是源自於上訴人。
又一系列KITTY變身圖形，常與凱蒂貓伴隨使用，使得凱蒂貓變身圖形同樣的受到消費者的注意與熱列收集；
又由前述市場調查報告，亦可知凱蒂貓變身圖形在台灣享有極高的知名度。
故在系爭商標申請前，凱蒂貓變身圖形應已為相關事業或消費者所普遍知悉，足以認定本案據以異議商標凱蒂貓及凱蒂貓變身圖形為著名商標。
綜上所述，系爭商標與上訴人據以異議之二著名商標構成近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情形，應不准其註冊等語，請求判決廢棄原判決及撤銷訴願決定。
三、被上訴人則以：（一）未在我國申准註冊之商標，判斷其是否為傳統平面商標時，應依上訴人所檢送異議證據資料判斷；
且其是否構成商標之使用並已達著名程度，相對於該已註冊商標而言，其使用證據資料應更加充分，始足當之。
今原處分機關依現有異議證據資料審查，就何項證據頁之圖樣已構成商標之使用；
該等商標重覆使用之情形為何，而可認為已達著名商標之程度，完全未見具體之指明，已有未洽。
今上訴人一再呼應原處分機關所謂「主體上的同一性」之論述，惟就其間矛盾之處避而未提，實難謂合理；
且若不同商品上不同平面圖案之標示，可統予認係一商標之使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態，自與傳統平面商標之概念有間。
（二）上訴人亦認同商標與商品本身不能混為一談，故上訴人所提商品型錄上所出現之鑰匙圈飾物、玩偶等，不過係將不同商品之圖照，集合而成一平面之型錄而已，該等商品型錄上之物，當然不屬商標之使用。
即便上訴人商品型錄中不乏有平面圖案者，惟除頁數極少外，其凱蒂貓姿勢及造形多元，不一而足。
再以商品型錄上之信封、信紙為例，其上凱蒂貓變身造形圖案或僅有一個，或四個不同造形之凱蒂貓變身造形圖案橫向排列，或者上下各二個排列，或者呈上一下二排列，態樣並不固定。
查上訴人就其凱蒂貓變身系列造形充其量僅在其本國（即日本）有著作權登記，惟並未註冊為商標，若認只要在商品型錄上出現的眾多不同的凱蒂貓變身造形之商品或圖形著作，即為商標，則四個變身造形排列究竟是一商標或是四個商標。
如果是一商標，何以在其他商品上未廣泛見有完全相同之四個變身造形之圖案? 如果是四個商標，除該等態樣同樣未廣泛見於其他商品上，且四個同質性相當高的商標一起使用，用以表彰單一項商品，仍有悖常情。
又若謂不同商品上之不同凱蒂貓造型就是不同的商標，以上訴人商品種類之繁多，其商標幾何，凡此均非無疑。
實則本件縱認參加人有抄襲上訴人商品圖案或圖形著作，而申請系爭商標註冊，無寧應屬另案有無違反著作權法或公平交易法之問題，上訴人在其本國日本未以凱蒂貓變身系列圖形申請商標註冊，取得保護，卻在我國冀求以商標法解決相關案件，要非合理。
而原處分以迥異於傳統平面商標之概念審查本件商標異議案，已悖於商標審查原則之一貫性，實無助於我國商標秩序之維持，原處分無可維持云云，請求駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）凱蒂貓原形商標圖樣之特徵與上訴人另據以異議凱蒂貓草莓變身圖形相互比較結果，前者貓頭頂右上方有蝴蝶結一個，臉呈略呈四方橢圓，且為側身坐姿，此為「凱蒂貓原形商標」之識別性及著名性；
後者則為一頭戴類似草莓之水果帽，頭頂部中間有果蒂一截，左額頭亦有半露之蝴蝶結一個，兩頰各有Hello Kitty貓特有之觸鬚三條，臉略則略呈圓形，並為立姿正面之貓造形圖，足知上訴人所舉登記註冊有案之商標及圖樣，與未登記註冊所稱造形貓圖兩者間之特徵已屬有別，難認兩者一而為二，二而為一，並具有所謂「主體上之同一性」。
參加人之系爭商標，即系爭註冊第0000000號「松古柏企業有限公司標章㈣」商標圖樣，其頭戴上類似水蜜桃帽之卡通人物造形，與上訴人凱蒂貓原形商標圖樣之卡通貓形動物造形相比較，二者一為卡通人物造形，一為貓形動物造形，基本生物屬性已有不同，兩者雖有鼻子及無嘴巴部分相類似，其餘則顯然不同，而鼻子及無嘴巴部分僅占整體造形一小部分之比例，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以凱蒂貓原形商標作為系爭商標違反前開條款規定之論據。
（二）按修正前商標法第6條第1項所規定「商標之使用」者，係指為行銷之目的，將商標「用於」商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言。
可知商標法所定義之商標，與「商品本身」應屬不同之概念，不能混為一談。
又商標本應具有表彰商品來源之功能，惟如欲作為表彰商品來源功能之圖樣者，並非當然即屬商標之使用，該等圖樣仍須符商標法所定商標使用之方式，始得稱之為商標法之「商標」。
否則若謂不同商品上不同平面之圖案即為視同商標使用，則市場上商品種類繁多，且因電腦印刷技術進步，均得自由組合圖形及變化圖形，商品製造者均可因之藉以主張其商標權，吾人實可想像商標管理將形紊亂脫序之現象，此當非商標法制定之本旨。
因之，商標變形之造形圖樣能否視同商標仍應個案檢視該商標變形之造形圖樣有無長期繼續反覆使用一定圖樣之事實；
及一般消費大眾能否辨識該商標變形之造形圖樣即屬原形商標之變形圖樣，而與原形商標同具備知名度而定。
查上訴人主張凱蒂貓變身圖形係作為商標使用者，固據其指出商品型錄上印有所稱「HELLOKITTY」凱蒂貓變身圖形之鑰匙圈飾物、信封等商品為證，惟查該等商品上雖可見有平面之「HELLO KITTY」凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該「
HELLO KITTY」凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有「HELLO KITTY」變身造型圖案之商品，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。
上訴人雖提出變身圖形在國內市場銷售之資料以證明其屬著名商標等云。
然查，上訴人所提麗嬰房1998年及1999年之銷售資料數量不大，難謂係經長期使用之著名商標。
另其他出口報單、麗嬰公司專櫃及全省批發商名單等，亦僅能證明上訴人有進口台灣地區及銷售之事實，況上訴人所舉有關「草莓KITTY」之使用，其玩偶、鑰匙圈或杯子之進口，流通市場「草莓娃娃」之數量，足知無論草莓KITTY之草莓娃娃或鑰匙收納草莓娃娃，渠等每月銷售之數量難謂眾多，自難以證明「草莓KITTY」已達著名商標之程度。
至於上訴人所舉麥當勞所販售之變身玩偶為「戀愛麥語」凱蒂貓情侶，並非本件「草莓KITTY」，而係其他造型之凱蒂貓，不足為本件異議變身商標著名之參據資料。
另上訴人於訴願中所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，亦僅為眾多證據資料中之10餘頁平面資料而已，數量亦有限，且多數為在國外（日本）發行，據此可知依該等證據資料亦難遽認該等變身圖形業經使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名，而符商標法商標之定義，自無例外保護之前開條款規定之適用。
上訴人為冀求商標法之保護，始主張該等變身圖形亦為商標之使用，自難謂客觀上該等變身圖形已具備商標使用之效果。
從而綜觀上訴人所舉之證據資料，尚難遽認據以異議之凱蒂貓變身圖形係屬商標法所定義之商標，而難以該等變身圖形主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7款規定之適用。
（三）上訴人委請蓋洛普公司所作之調查，僅對上訴人「HELLO KITTY」凱蒂貓之商標為調查，並未針對系爭商標為對照性之調查，並無足證明系爭商標與上訴人所舉異議商標之相互比對關係，而欠缺客觀證明待證事實之效果。
是以，上訴人所提出蓋洛普公司所作調查報告尚無足為有利於上訴人主張上開事實之認定。
（四）再者，上訴人曾以「草莓KITTY」及其他變身圖樣為據以異議商標對參加人之第939488號、第947489號、第953030號、第954716號、第954798號、第958668號、第958669號、第952393號、第958760號、第964920號、第965624號商標提出異議，雖曾經原處分機關作成上述商標之審定應予撤銷之處分，惟經參加人提出訴願，本件訴願機關審酌上訴人所附之相關知名度證據資料後，亦認該等資料是否足證該「草莓KITTY」及其他變身造型圖，已為國內業者及消費者所普遍認知並為著名商標，仍有重行斟酌之餘地，而為「原處分撤銷」之決定，而該等訴願決定亦經本院相關判決維持原訴願決定，此分別有本院91年訴字第3022號，91年訴字第3246號，91年訴字第3048號、91年訴字第3245號、91年訴字第3099號、91年訴字第3050號、91年訴字第3049號、91年訴字第3098號、91年訴字第3047號及91年訴字第3247號等判決附卷可稽，益見上訴人以Hello Kitty之變身造形圖樣能否認係知名商標確有待商榷餘地，而無首揭法條之適用。
（五）此外，上訴人依據公平交易法第30條，以參加人推出「水果家族娃娃」相似於「Hello Kitty」凱蒂貓原形圖部分，提起民事訴訟損害賠償，惟經法院調查審理後經法院駁回其訴，上訴人雖對之提起上訴，惟經臺灣高等法院以91上易字第969號判決駁回其上訴確定在案，分別有臺灣士林地方法院90年度訴字第1499號及台灣高等法院上開民事判決影本各一份附原處分卷足稽，足知無論『Hello Kitty』原形圖或變身系列之爭執，上訴人之訴均無理遭法院駁回確定在案。
而該事件判斷之對象雖為「水果家族娃娃」，與本件參加人系爭商標之圖樣為平面商標固有未同，但仍具圖樣相同之關聯性，其判斷意旨仍非不能為本件爭執內容之參考。
是故，系爭商標與異議商標之構圖意匠顯然有別，客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標足可確認，因將原決定予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；
商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。
其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。
而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
㈡原判決關於原處分以「HELLO KITTY」商標屬著名商標，而比附援引作為據以異議之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽，因而維持訴願決定以：系爭商標圖樣與據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據以異議凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
至據以異議所稱凱蒂貓變身圖形即「草莓KITTY」部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據以異議之「草莓KITTY」圖樣作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞問題。
爰將原處分撤銷，著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分等事項之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈢另上訴人係以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定（修正後為現行商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款）據為異議條款。
本件原處分僅就前引修正前商標法第37條第7款（現行商標法第23條第1項第12款）違法事由作成本件審定處分，本件訴願決定乃將原處分撤銷，著由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分，是以原處分機關於另為處分時，自應就上訴人所提異議證據及據以異議之條款詳為審酌。
經查，上訴人所提據以異議之條款，其中修正前商標法第37條第7、12款（現行商標法為第23條第1項第12、13款），均以其近似之結果有致混淆誤認之虞為要件，是以構成上開違法事由最主要亦是最終之衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認之虞，而商品之相關消費者是否會誤認二商標為同一商標，或有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，均屬混淆誤認之虞之類型。
至於商標是否近似暨近似之程度，係判斷是否混淆誤認之虞應具備而參酌因素之一，原處分機關仍應依據判斷是否混淆誤認之虞各因素，綜合各項參酌因素間之互動關係，以判斷據以異議商標與系爭商標是否混淆誤認之虞，不應就單一近似因素作判斷依據。就本件而言，據以異議商標「
HELLO KITTY」係獨創性之圖形，其識別性之強弱，自係判斷二者是否混淆誤認之虞之重要因素，上訴人於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對HELLO KITTY品牌在市場上的識別度做調查，其可信度如何？是否得作為認定識別性強弱及實際混淆誤認情事之證據？據以異議商標之「
HELLO KITTY」及系爭商標均係臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，二者不同在於系爭商標其他附加之造型不同而已，原處分機關自應就二者近似程度如何，詳加審認。
另上訴人所提使用證據是否足以證明據以異議商標「HELLO KITTY」圖形長期多角化經營之證據，而應得到較大之保護？又據以異議商標「HELLO KITTY」，經上訴人長期廣泛使用已為著名商標，其知名度不只相關商品消費者所知悉，更為一般消費大眾所熟知，姑不論另一據以異議之「草莓KITTY」究作為商標或促銷商品使用，單就據以異議商標「HELLO KITTY」與系爭商標之圖形，是否會使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係？再者，著名商標之形成需投入大量金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標，不只立法機關所制定之法律，各執法機關亦應加強著名商標之保護，況人類之創意無限，各種圖形均有無窮表現空間，系爭商標竟循高知名度之據以異議商標「HELLO KITTY」所示之臉呈稍扁之形狀、眼睛長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，為其圖形，其是否善意，亦有待斟酌？以上均為原處分機關重作處分時應注意及之者，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 小 康
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 吳 玫 瑩