最高行政法院行政-TPAA,97,裁,3161,20080619,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3161號
上 訴 人 原輝實業有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國97年3月19日臺
北高等行政法院96年度再字第102號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：本案依行為時(下同)營業稅法第51條所生漏稅罰部分(本稅的3倍)，依司法院釋字第503號解釋及財政部85年11月6日台財稅第851922008號函釋，並參照改制前行政法院84年5月10日第2次聯席會議決議意旨，應與行為罰擇一重處罰。
本件上訴人因逾期申報及繳納稅款已依營業稅法第50條加徵滯納金及滯納利息，即應免予處系爭漏稅罰。
故原審判決及前訴訟程序裁判顯與上開司法院解釋及財政部函釋違背而有牴觸等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非仍執業經前訴訟程序裁判不採之前詞加以爭執，而就原審所為論斷即「再審意旨……無非係持與最高行政法院前裁定(本院按即96年度裁字第2654號裁定)及本院前判決(94年度訴字第3089號判決，原審誤植為第『3809』號判決)歧異之法律見解而為爭執……尚難認適用法規顯有錯誤」等項，究竟有如何合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，未有具體表明，尚難認對該判決之如何違背法令巳有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
末查，營業稅法第49條係就滯報、怠報情形加以規範，其處罰要件與同法第50條關於加徵滯納金及一併徵收相關利息之要件不同，二者不可混為一談，且自民國84年8月2日(上開財政部函釋所解釋之法條修正公布日)起，迄原審判決作成時，該二條文均未有變動；
又財政部85年11月6日台財稅第851922008號函釋係說明同時觸犯營業稅法第49條及同法第51條第2款規定之案件，應擇一從重處罰，並非指納稅義務人依營業稅法第50條繳納滯納金及滯納利息後，稅捐稽徵機關即不可依同法第51條第2款規定加以裁量處罰。
是上訴人執予指摘，並稱上開營業稅法第49條就是現行營業稅法第50條云云，顯屬無據，附此指明。
三、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 吳 慧 娟
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 本 仁
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 王 福 瀛