最高行政法院行政-TPAA,97,裁,3324,20080626,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3324號
上 訴 人 經濟部
代 表 人 乙○○
上 訴 人 金園排骨股份有限公司
即 參加 人
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 黃世瑋 律師
被 上訴 人 丙○○○○○○○○
訴訟代理人 楊延壽 律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年1月10日
臺北高等行政法院96年度訴字第1673號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人即參加人金園排骨股份有限公司於原審訴訟程序為上訴人經濟部之獨立參加人，因本件被上訴人提起本件撤銷訴願之訴，係在請求原審作成「撤銷訴願決定」之判決，訴訟當事人一方應為作成訴願決定之機關即上訴人經濟部，是參加人金園排骨股份有限公司於上訴訴狀雖僅列其為上訴人，本院爰併列經濟部為上訴人，先予敘明。
二、被上訴人於民國92年12月29日以「今園」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、快餐車、小吃攤、點心吧、伙食包辦」等服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標。
嗣上訴人即參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款規定，對之提起異議。
案經原處分機關審查，以95年8月8日中臺異字第940061號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
上訴人即參加人不服，乃向上訴人經濟部提起訴願，經上訴人經濟部為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，被上訴人不服，遂提起行政訴訟。
三、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
四、原判決關於本件系爭商標與據以異議註冊第26007號「金園」、第136279號「金園排骨」等商標相較，二者固同為中文橫書，讀音亦相同，惟二者主要供識別之中文字首「今」與「金」字，為淺顯之中文字，並非不易區辨，非屬近似之商標；
又審酌兩造商標曾有併存註冊10年之事實，及二者於市場上亦有持續併存使用之情事；
再揆諸二者實際上所提供之餐飲服務係現製排骨飯、各式便當，於不同區域定點設店經營，各自擁有其消費族群，是二者商標已有多年併存註冊使用之事實，消費者應可分辨兩造商標所分別表彰之服務來源有所不同，自無產生二者為系列商標之聯想而發生混淆誤認之虞；
另系爭商標亦無不正利用據以異議商標識別性或攀附其商譽之情事；
亦難認被上訴人因與上訴人即參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉其商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情形之事實，以及上訴人所主張：被上訴人起訴後所提之證據資料係屬未經原處分機關、訴願機關審酌過之「新證據」，自不得主張；
縱得主張該證據，亦無法證明其確實有持續使用系爭商標之事實，而得透過商標之「第二層意義」就系爭商標取得保護云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
五、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：原審判決對於被上訴人於起訴後所提未經原處分機關、訴願機關審酌之證據資料仍加以審酌，亦未就該等證據資料之證據能力與證明力加以說明，有判決不備理由之違背法令，再者，依原處分機關之混淆誤認之虞審查基準2及5.6.1規定，判斷二商標間是否有混淆誤認之虞時，需參酌其他重要因素，表示二商標為近似商標且商品或服務為類似，然原審判決一方面認為二商標非屬近似商標，又審酌兩造商標曾有並存註冊10年之事實，及二者於市場上亦有持續並存使用之情事，有判決理由矛盾之違法等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令巳有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 吳 玫 瑩