最高行政法院行政-TPAA,97,裁,3393,20080630,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3393號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人彰化縣政府間有關工廠登記事務事件，對於中華民國96年10月31日臺中高等行政法院96年度訴字第355號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人因與他人共有之坐落彰化縣溪湖鎮○○段361-1、367、367-2地號等3筆農地上，有訴外人松富工業有限公司（下稱松富公司）及松益興業股份有限公司（下稱松益公司）設立之工廠，認因此將影響其共有物分割無法獲得公平分割，乃以利害關係人身分循序提起行政訴訟，先位聲明請求：①臺灣省政府建設廳民國75年7月14日75建一字第204408號函之處分及經濟部96年6月15日經訴字第09606102840號訴願決定均撤銷。

②相對人應作成命松益公司停工遷廠之行政處分。

③彰化縣政府所為核發松富公司工登字第11262號工廠登記證之處分及經濟部96年6月15日經訴字第09606102850號訴願決定均撤銷。

④相對人應作成命松富公司停工遷廠之行政處分。

⑤相對人應給付抗告人新臺幣（下同）1千萬元。

備位聲明請求：①確認臺灣省政府建設廳75年7月14日75建一字第204408號函准松益車料廠之工廠設立登記之行政處分無效。

②相對人應作成命松益公司停工遷廠之行政處分。

③相對人應作成命松富公司停工遷廠之行政處分。

經原審以：（一）先位聲明部分：⒈關於撤銷訴訟部分：相對人核發松富公司「彰府建商營核發工登字第11262號工廠登記證」之處分，雖無送達回執可證明原核准工廠登記之行政處分係於何時到達松富公司，然松富公司既於59年12月28日申請換發該工登字第11262號工廠登記證，並經准予換發，則松富公司至遲於59年12月28日應已收受該行政處分。

另臺灣省政府建設廳75年7月14日75建一字第204408號函，雖無送達回執可資證明該函係於何時送達松益公司，然松益公司既於77年1月11日向相對人申請變更登記，則松益公司至遲於77年1月11日應已收受該行政處分。

故抗告人就上開處分遲至96年1月25日始以利害關係人身分提起訴願，自已逾訴願法所定3年期間。

抗告人雖稱其係於近年始知悉相對人違法核發上開工廠登記證，惟訴願法第14條第2項但書既規定自行政處分達到後，已逾3年者，不得提起訴願，自與抗告人何時知悉無涉。

訴願決定以抗告人請求撤銷上開工廠登記證已逾3年，為不受理決定，於法並無不合。

抗告人復對之提起撤銷訴訟，其訴不備要件，應予駁回。

⒉關於課予義務訴訟部分：抗告人於原審言詞辯論程序自承未曾就此向相對人申請，亦未經訴願程序，核與相對人所述相符，並經原審調閱訴願卷審核屬實，是抗告人未經前置程序，遽提起本件訴訟，其訴不合法，復無從命補正，亦應駁回。

⒊關於損害賠償部分：抗告人上開撤銷訴訟之請求因不合法遭駁回，則其合併為損害賠償訴訟，自不符合行政訴訟法第7條規定要件。

又抗告人此部分訴訟，既主張依據國家賠償法，即應由普通法院審理，故依行政訴訟法第12條之2第2項之規定，依職權裁定移送有受理權限之臺灣臺中地方法院審理。

（二）備位聲明部分：⒈關於確認訴訟部分：抗告人於起訴前並未向相對人請求確認行政處分無效，為相對人於言詞辯論期日所自承，並經相對人查明屬實陳報在卷，故抗告人此部分訴訟核與行政訴訟法第6條第2項規定要件不符，其訴不備要件，復無從命補正，應予駁回。

⒉關於課予義務訴訟部分：抗告人自承未曾就此向相對人申請，亦未經訴願程序，抗告人既未經前置程序，其遽然提起本件訴訟，不備課予義務訴訟要件，復無從命補正，亦應予駁回等語，為駁回抗告人除損害賠償部分以外之訴，關於損害賠償部分移送臺灣臺中地方法院之裁定。

二、抗告意旨略謂：原審未審酌相對人之行政行為是否依法行政，有違行政法院設置目的。

又抗告人於96年8月15日後追加請求1000萬元精神賠償金，原審於96年10月24日言詞辯論期日當庭命補繳裁判費違反行政訴訟法第98條之1。

其次松富公司非法使用土地取得工廠登記，主管機關彰化縣政府管理失當，違法未為停工遷廠處分，原審亦未依職權調查證據，顯有違法。

再者，抗告人所提損害賠償部分，因涉及行政處分是否無效或違法，應依行政爭訟程序確定之，原審誤為移送臺灣臺中地方法院，於法不合。

再原審法官執行職務偏頗，故參與法官應迴避，而聲明求為廢棄原裁定。

三、本院按：（一）「以一訴主張數項標的，或為訴之變更、追加或提起反訴者，不另徵收裁判費。」

行政訴訟法第98條之1定有明文，查此條乃96年8月15日修正施行之行政訴訟法為徵收裁判費之規定後，鑑於裁判費係按件計徵，故就利用同一訴訟程序之訴之合併為不另徵收裁判費之規定。

是於96年8月15日修正施行之行政訴訟法施行前，已起訴之行政訴訟事件，雖於96年8月15日修正行政訴訟法施行後係利用同一訴訟程序為訴之追加，然因該事件並無已按件徵收裁判費之情，是其所追加之訴自不生因該事件已按件計徵裁判費，而不須再另行徵收裁判費情事。

故而原審就抗告人於96年8月16日後所追加請求相對人給付1千萬元部分之訴，命抗告人繳納裁判費，即無不合。

抗告意旨執行政訴訟法第98條之1規定為爭議，並無可採。

（二）又按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。

當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。

次按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分書達到或公告期滿之次日起30日內為之。

（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起。

但自行政處分達到或公告期滿，已逾3年者，不得提起。」

87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法（下稱修正後訴願法）第14條第1項、第2項分別定有明文。

而修正前訴願法，關於訴願期間，其第9條第1項、第2項僅規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內為之。」

「第2條第2項規定之視同行政處分，人民得自該項所指之法定期限經過後滿10日之次日起，於30日內提起訴願。」

並無利害關係人提起訴願之訴願期間規定，亦無如修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定。

另關於利害關係人之訴願期間，司法院院字第1430號解釋雖釋示應自實際知悉時起算，但無關於經一定期間即不得提起訴願之解釋。

是於修正後訴願法施行前，行政處分書或決定書如未送達利害關係人，或利害關係人未知悉行政處分情形者，依修正前訴願法規定並無從起算訴願期間。

而修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，就修正前訴願法時期之行政處分如何適用，修正後訴願法亦未規定。

則基於法律不溯既往原則，解釋上該3年期限應自修正後訴願法施行之日起算。

本件抗告人先位聲明求為撤銷之臺灣省政府建設廳75年7月14日75建一字第204408號函及彰化縣政府所為核發松富公司工登字第11262號工廠登記證之處分，至遲應分別於77年1月11日及59年12月28日送達受處分人，已經原審認定甚明，且無證據足認於修正後訴願法施行前，抗告人有收受該2處分之送達或知悉該2處分情事，故依上述本院見解，抗告人本於利害關係人身份提起訴願之訴願期間應自修正後訴願法施行日即89年7月1日起算3年。

是抗告人至96年1月25日始對該2處分提起訴願，自已逾提起訴願之不變期間。

原裁定駁回抗告人此部分之訴，理由雖與本院不儘相同，然其結論則無不合，自仍應予維持。

（三）又按，提起課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，行政訴訟法第5條亦定有明文。

而提起確認行政處分無效訴訟，依同法第6條第2項規定，亦須具備「先向原處分機關請求確認其無效未被允許」之要件。

經查：抗告人於原審先位聲明第2、4項及備位聲明第2、3項性質上均為課予義務訴訟；

另備位聲明第1項則為確認行政處分無效訴訟。

而抗告人所提起之課予義務訴訟均未經訴願程序，另確認行政處分無效訴訟，亦未行先向原處分機關請求確認其無效未被允許之程序等情，已經原審認定甚明，則原裁定以抗告人此等課予義務訴訟及確認行政處分無效訴訟，起訴均屬不備要件，認其起訴不合法予以駁回，即屬有據。

（四）又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。

」為行政訴訟法第7條所明定。

而此條乃基於行政機關違法之行政處分，致人民權利或法律上利益受損害，提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。

其不能除去者，應許人民提起行政訴訟之際，得合併請求損害賠償或其他財產上給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續重複之繁。

故依本條所併為之請求，自以所提起之行政訴訟係屬合法為要件，若人民提起之撤銷訴訟等行政訴訟係不合法者，則併為之損害賠償或其他財產上給付之請求，自亦屬不合法。

本件抗告人所為相對人應給付1千萬元之請求，係依據國家賠償法規定為之，已經抗告人於原審96年10月24日言詞辯論期日陳述甚明，而依國家賠償法第11條1項但書及第12條規定，依國家賠償法為損害賠償之請求，應向普通法院為之，非屬行政法院權限之事件。

又因抗告人此給付1千萬元之請求，係與撤銷訴訟合併提起，而抗告人先位聲明所為之撤銷訴訟並不合法，已如上述，故原裁定以抗告人依行政訴訟法第7條所併為給付1千萬元之請求，係不合法，並因抗告人亦為國家賠償法之主張，乃就此部分依行政訴訟法第12條之2第2項規定，為移送有審判權法院之裁定，自無不合。

抗告意旨再為本件應屬行政法院權限事件之爭執，並無可採。

（五）再抗告人本件訴訟既因不合法，遭原審駁回或移送有審判權之法院，故就其實體爭議事項，原審法院未再予以審究，並無不合。

又本件抗告人在原審之程序業已終結，抗告人自無再聲請參與原裁定之法官迴避之必要。

另參與原裁定之法官，依行政訴訟法第19條第5款規定，本不得再參與其抗告事件，故抗告人於本件亦無聲請其等迴避之必要，附此敘明。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 淑 玲
法官 黃 合 文
法官 廖 宏 明
法官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 張 雅 琴