最高行政法院行政-TPAA,97,判,594,20080619,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第594號
上 訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 寶來證券股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 楊淑卿
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年6月29日臺北高等行政法院92年度訴字第3597號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人87年度營利事業所得稅結算申報，列報尚未抵繳之扣繳稅款新臺幣（下同）54,423,441元(含前手息扣繳稅款22,225,195元)，證券交易所得318,932,234元等項，均經上訴人否准。

被上訴人不服，對其尚未抵繳之扣繳稅款（前手息）及證券交易所得部分，申請復查，未獲變更，被上訴人提起訴願亦遭決定駁回後，提起行政訴訟(前手息部分兩造已和解被上訴人未再爭執該部分)，經原審以92年度訴字第3597號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：證券商發行權證，應進行避險交易，係依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）之規定進行避險交易，此規定並與該新金融商品交易理論與實務需要避險一致。

又券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為所生損失，即為發行權證之最大成本。

因此，基於所得稅係依淨所得計算課稅及政府行政一體觀念，該項損失理應自權利金收入項下減除，除符合所得「量能課稅」精神，適應權證交易之理論與實務，亦可與國際實務配合。

基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4條之1之單純證券交易損益不同，又追高殺低造成交易損失乃發行權證避險交易之特性，其與一般投資人或證券自營商為追求獲取價差利益或股利分派等目的之交易屬性截然不同。

基此，權證課稅問題已非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益範圍，必須加以嚴格區別對待，財政部民國86年12月11日台財稅第861922464號函違反所得稅法第24條「成本收入配合原則」規定之課稅方式，係將一項完整交易，割裂適用不同之法律，造成被上訴人發行權證之所得不足繳納稅額之極度不合理現象，與司法院釋字第420號及第385號解釋有違等語，為此訴請將原處分、復查決定及訴願決定均撤銷。

三、上訴人則以：系爭認購權證業經財政部86年5月23日以台財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，又依財政部86年7月31日台財稅第861909311號函釋，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。

是被上訴人所訴，有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行權證之損益課稅乙節，核與所得稅法第4條之1及第24條第1項之規定及前揭函釋意旨不符，自無足採；

上訴人依前揭函釋，將被上訴人本期發行認購權證之權利金收入1,092,149,700元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本4,260,290,071元及發行認購權證再買回價值變動損失153,657,200元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用82,898,308元，計算由應稅及免稅收入分攤，洵無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：引用類似本案事實特徵之原審法院92年度訴字第157號認購權證課稅事件之判決理由，應認被上訴人之訴為有理由。

又衍生性金融商品之法規範，係將傳統民商法制下之數個典型契約類型，將所涉及之經濟活動利益分配安排，重新進行調整，而重組其規範結構，形成一套新規範內容。

其法規範中之「概念用語」或許承接自舊有法制，然其規範結構與背後之利益調整，已完全不同於舊有規範。

所有衍生性金融商品，並非「經過長期歷史演變，自然形成，再由實證法予以明文」之制度，而係「人為」之創造，其創設須經過政府機關之審查及監督。

因此衍生性金融商品，其收入之定性及成本費用關連範圍之決定，必須從其對應之新規範著眼，按其調整後之終極經濟利益歸屬，以為決定。

例如現今金融市場上有「運用客戶存款所生利息，從事期貨等高風險商品買賣」之金融商品。

若其契約約定，在約定之到期日前，客戶無法單方解約取回利息，只能在約定之到期日，按利息投資之盈虧，決定損益。

此時從雙方之具體約定內容觀之，雖然客戶名義上或形式上似乎有利息收入產生，但實質上其完全無法控管並自由決策此等利息資源之運用，因此該等利息收入完全沒有進入被上訴人掌控領域中，自難認定已實質歸屬於被上訴人之（利息）所得。

稅捐機機關自不能將上開金融商品之最終損益，分割為「前一階段之應稅利息所得」與「後一階段之免稅損益」而分開計稅，而應以最終利益之歸屬，定其所得之性質。

蓋此種金融商品，讓客戶自始即對利息收入完全沒有掌控之機會。

因而上訴人有關「認購權證營業成本認定」部分之規制性決定，其所持之見解尚非法律之正確解釋，自屬違法等由，撤銷訴願決定及原處分（復查決定），並發回由上訴人依原審法院所示之法律見解重為核定。

五、本院按：本件爭點係被上訴人買賣認購權證及標的股票避險措施所生之損失，可否認為係屬於其發行認購權證收入(上訴人核為權利金收入)下之營業成本，而得自應稅所得額中減除？經查：

(一)「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。

財政部86年7月31日台財稅第861909311號函釋：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。

㈠本部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。

㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。

㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」

86年12月11日台財稅第861922464號函釋：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。

認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。

．．．」依上開財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。

至於認購權證，經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。

因而證券商發行認購權證後為避險，而買賣該認購權證及買賣標的股票所生之損失，屬於證券交易損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，該證券交易損失自亦不得從應稅所得額中減除。

上開財政部上開86年12月11日台財稅第861922464號函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。

因而，被上訴人將上訴人發行認購權證，因避險交易所生損失列為證券交易損失，未准自應稅所得額中減除，自屬於法有據。

被上訴人主張上訴人將其發行認購權證收入核為權利金收入，卻不准其買賣認購權證及標的股票避險措施所生之損失，自應稅所得額中減除，違反所得稅法第24條之成本收入配合原則云云，並不足採。

(二)證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定(89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致)，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定(93年6月I4日修正條文第8條第1項第5款、第I0條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。

況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。

若將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。

再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月11日台財稅第861922464號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。

再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。

被上訴人及原判決(引用原審法院92年度訴字第157號判決理由)以被上訴人發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，及因避險而買回（或再賣出）所發行認購權證之損失，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，或所發行之認購權證，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，上訴人既將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失應予認列為成本費用，作為應稅收入之減項云云，均無足採。

(三)又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定。

被上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，已如上述。

縱然具權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬行為時所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於行為時所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。

被上訴人雖主張因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成稅制不公平現象云云。

此項主張即令屬實，然國外證券商乃依法為之，國內證券商亦應循立法途逕而解決此問題，尚非法院所得越俎代庖。

(四)營利事業體所獲得之各項收入，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。

且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，上開證券商之避險損失，不得自應稅所得中扣除，係因行為時所得稅法第4條之1明文規定所致，，尚不得以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將被上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分非割裂適用不同之法律。

被上訴人主張上訴人認其因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，係割裂適用法律云云，亦屬無據。

(五)綜上所述，上訴人未准被上訴人買賣認購權證及標的股票避險措施所生之損失，認列為發行認購權證之營業成本，於法無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，既有違誤，上訴人之上訴為有理由，且本件事證已明確，應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 吳 慧 娟
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 本 仁
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 莊 俊 亨