最高行政法院行政-TPAA,97,裁,2918,20080529,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第2918號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人福建省連江縣地政事務所間有關土地事務事件，對於中華民國96年5月9日臺北高等行政法院94年度訴字第2193號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定除駁回抗告人請求相對人將連江縣莒光鄉○○段403、403-1、403-4、403-6地號載入地籍圖部分外及該訴訟費用部分均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。

其餘抗告駁回。

駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人為其土地所有權爭執向福建連江地方法院（下稱連江地院）起訴後，因有測量系爭訴訟標的之土地之必要，向該院申請調查證據，經該院於民國93年5月5日進行現地履勘，履勘前命抗告人向相對人預納複丈費及囑託相對人於履勘期日派員鑑測。

履勘當天經法官指定囑咐測量員依抗告人指界施測（9筆土地），並於鑑測完成後調製土地複丈成果圖20份函送法院。

相對人隨即通知抗告人補繳複丈費新台幣（下同）12,380元。

抗告人於補繳同時要求相對人提供複丈性質類別、計費方式及「法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表」等資料。

惟相對人依「地籍測量實施規則」第222條及「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書格式之規定第2項之12成果歸檔及管理」等相關規定：「法院囑託鑑測案件其成果不得核發與權利關係人或第三人」，而未予同意。

抗告人不服，提起訴願，經訴願決定「原處分機關關於請求閱覽部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，其餘訴願駁回。」

抗告人不服，遂提起本件行政訴訟。

原裁定以：（一）按本件相對人係依福建金門地方法院連江民事庭囑託鑑測之案件，相對人「通知抗告人繳費」之行為及相對人所開具之「繳費收據」及相對人製作之「土地複丈成果圖」，均未對人民之請求有所准駁，相對人既不因該項通知或收據生法律上之效果，自非訴願法上之行政處分。

故除非抗告人不依通知繳費，致囑託測量之民事法院依民事訴訟法第94條之1規定「不為該（測量）行為」，方生法律上之效果，且該法律上效果，係屬民事審判權之範圍，其是否可得撤銷，行政法院亦無審判權，抗告人訴之聲明第1項請求撤銷相對人之繳費通知、繳費收據及撤銷複丈成果圖中關於莒光鄉○○段407、407-1、407-2地號（下稱系爭地號土地）部分云云，自非合法。

訴願決定就通知繳費之部分雖為訴願駁回之決定，而未諭知不受理，但結果並無二致，並無撤銷之必要。

（二）本件抗告人所提撤銷之訴為不合法，已如前述，抗告人合併請求核退不當得利之土地複丈費，失所附麗，亦為不合法，併予駁回。

依行政訴訟法第8條可知凡給付請求權之成立與否，以行政處分為據者，既應先向行政機關申請經否准後，再提起課予義務之訴，不得逕提給付之訴，按規費法第18條規定：「繳費義務人有溢繳或誤繳規費之情事者，得於繳費之日起五年內，提出具體證明，向徵收機關申請退還。」

，可知抗告人僅得依規費法向相對人申請退費，經否准後再提起課予義務之訴，不得直接提起給付之訴，其逕提起給付之訴，為不合法，應予駁回。

（三）按「國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」

、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。

但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」

「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」

，國家賠償法第5條、第11條第1項、第12條定有明文，可知依國家賠償法所生損害賠償爭議，除於提起行政訴訟附帶請求外，應循民事訴訟程序救濟。

行政訴訟法第7條所謂得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。

依其立法理由可知損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起。

學說上亦同此認為。

本件抗告人所提撤銷之訴為不合法，已如前述，抗告人合併提起之國家賠償給付之訴，失所附麗，亦為不合法，併予駁回。

（四）抗告人追加訴之聲明第3項「相對人就連江縣莒光鄉○○段403、403-1、403-4、403-6地號，應於確定判決後1個月內，依連江地院92年度連訴字第6號判決附連江縣地政事務所（93）連地丈字6100號土地複丈成果圖所載之關係位置、面積、界址，載入地籍圖為公示處理。」

原審法院認為適當，准其追加，惟抗告人主張該部分係屬課予義務訴訟。

按以中央或地方機關之行政處分，致其權利或法律上利益受違法損害為由，向高等行政法院提起撤銷訴訟，依行政訴訟法第4條第1項規定，以經訴願程序為前提，若未經訴願程序逕行提起行政訴訟，即屬同法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件，且此項欠缺無法命補正，依該法條第1項前段即應以裁定駁回之。

本件相對人僅於93年5月31日通知抗告人補繳複丈費，並於93年7月1日拒絕提供法院囑託案件成果，抗告人係就此2項目提起訴願，並於訴願中追加請求「確認於複丈成果圖中載入莒光鄉○○段407、407-1、407-2地號部分係屬違法」，抗告人從未向相對人請求該追加部分，相對人亦從未為否准之行政處分，此部分亦經訴願程序，抗告人逕提起課予義務訴訟，請求相對人將此部分地號載入地籍圖，依前揭說明，為不合法，應予駁回。

二、抗告意旨略謂：（一）本案爭訟期間，受命法官或審判長均未就「有無行政處分存在」、「有無完成請求退費之程序」等為闡明，致抗告人未舉證聲明，原裁定未踐行職權探知，違背闡明義務，抗告人請求原審法院職權調查系爭地號土地存否並諭知抗告人，原審法院置之不理，遽為駁回之裁定，為突襲性裁判，要難稱適法。

（二）按行政機關行使公權力，就特定具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

本件相對人之申請結果通知書與開立之繳費證明於訴願書均明白揭示為行政處分，獨原裁定就當事人未提出之事實予以認定，有訴外裁判之違法。

（三）抗告人縱未於行政程序中向相對人為溢徵退費之意思表示，而以申請繳費結果通知書及地政規費憑證而為訴願，原處分機關之訴願答辯書則已實質上為否准給付之意思表示，等同完成退費申請與拒絕退費之程序，從而原裁定認原處分申請繳費結果通知書及地政規費憑證為非行政處分，自有認定事實不憑證據、理由不備及適用法規錯誤之違法。

（四）有關抗告人於原審請求確認系爭地號土地係違法鑑測之處分乙節，依行政訴訟法第209條規定，原審法院應記載於原判決事實項下而未記載，難謂於法無違，與未經審理無異，且此部分並非民事法院所囑託之事項，純屬相對人之違法行政行為，應予以分別論列審究，原裁定不以調查之事實為基礎，復未於理由記載其法律上意見，有違背證據法則與判決理由不備之違法。

（五）抗告人起訴請求判決先作成第一階段之許可並確定範圍退還一定金額之行政處分，始有第二階段提起一般給付訴訟，於未作成第一階段課予義務訴訟之前，自無規費法第18條可資執行之依據。

原裁定就抗告人已轉換補正之訴訟，恣意為未轉換補正之認定，係屬訴外裁判，且有理由不備及適用法規錯誤之違法。

（六）原審僅由受命法官向抗告人詢問訴之追加是否為給付之訴？未闡明係屬行政訴訟法第5條廣義給付之訴或同法第8條一般給付之訴，曉諭抗告人應轉換訴訟類型，於准予抗告人追加後，復裁定駁回，原裁定違背闡明義務，有消極不適用法令之違法。

（七）原裁定主文僅判決「原告之訴駁回」，並未諭知「追加之訴駁回」，是原裁定顯有主文與理由矛盾之違法，亦等同追加之訴未為裁判，原裁定當然違法等語。

三、本院查：(一)關於廢棄部分：經查本件抗告人求為將⒈訴願決定駁回之部分及原處分93年5月31日連地所字第09300001315號及93年4月27日收件號碼：93（11）6100地政規費收據及93年5月31日（93）連地丈字第6100號土地複丈成果圖鑑測莒光鄉○○段407、407-1、407-2地號之此部分行政處分均撤銷。

⒉請求核退不當得利土地複丈費9,980元，及請求賠償因訴願支付旅費損害金2,750元，均自訴狀送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

經原裁定以：相對人「通知抗告人繳費」、開具之「繳費收據」及製作之「土地複丈成果圖」，均非屬訴願法上之行政處分，再抗告人僅得依規費法向相對人申請退費，經否准後，始得再提起課予義務之訴，不得直接提起給付之訴，其逕提起給付之訴，為不合法。

另行政訴訟法第7條所謂得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，抗告人所提撤銷之訴為不合法，已如前述，抗告人合併提起之國家賠償給付之訴，失所附麗，亦為不合法為由，而駁回抗告人之訴，固非無見。

惟按行政機關行使公權力，就特定具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

又審判長對當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，復為行政訴訟法第125條第3項後段所明定。

經查本件抗告人因相對人通知其補繳土地複丈費，倘逾期未補正，將予駁回其所聲請之土地複丈，經抗告人補繳該土地複丈費後，惟認相對人有溢收複丈費情事，嗣雖經相對人原處分函復抗告人所收之複丈費乃係依「土地複丈費及建築物改良物測量標準」而辦理，經核無誤。

抗告人固主張欲撤銷繳費通知、繳費收據及撤銷複丈成果圖中關於莒光鄉○○段407、407-1、407-2地號（下稱系爭地號土地）部分，惟其意究有無對相對人函復駁回其所主張相對人溢收複丈費之意思，原審自宜行使闡明權以明其本意，否則抗告人何庸大費周章，一再表明不服，則相對人駁回抗告人請求返還溢繳複丈費之行政處分，即尚待原審予以審究。

從而抗告人請求撤銷該處分並請求相對人返還該溢繳之複丈費及損害賠償，原審遽以抗告人之訴為不合法而駁回，即尚待斟酌，抗告意旨指摘原裁定此部分違法，求為廢棄，即有理由，應將此部分廢棄，發回原審再為調查，另為適法之裁判。

（二)駁回部分：本件抗告人請求相對人就連江縣莒光鄉○○段403、403-1、403-4、403-6地號，應於確定判決後1個月內，依連江地院92年度連訴字第6號判決附連江縣地政事務所（93）連地丈字6100號土地複丈成果圖所載之關係位置、面積、界址，載入地籍圖為公示處理。

惟查此部分業據原審敘明未經抗告人向相對人請求而遭否准，並經訴願前置程序，起訴為不合法等情甚詳，經核並無不合，且經原裁定審酌抗告人明確及完足之陳述始為裁判，自無抗告意旨主張原審有再予闡明之必要。

另原裁定業已敘明抗告人追加之訴為合法，亦即該追加部分，已併同本訴聲明一併審理，抗告意旨稱應對該追加部分另為諭知追加之訴駁回，尚屬誤解。

另抗告意旨認相對人所為之鑑測為違法等云，核與本件裁判結果無涉，爰不逐一予以論駁。

綜上，此部分抗告難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 黃 本 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
書記官 郭 育 玎