設定要替換的判決書內文
最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3195號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人國防部海軍司令部間聲請停止執行事件，對於中華民國97年5月19日臺北高等行政法院97年度停字第53號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人於96年11月2日作成原處分強制抗告人退伍時，所載生效日仍追溯自96年6月30日起。
即抗告人退伍迄今已逾10個月餘，抗告人於97年5月7日始向原審法院聲請停止原處分之執行，尚難認其有聲請停止執行之急迫情事。
又查，抗告人於本案訴訟中，已請求法院判決「訴願決定及原處分均撤銷。」
此有抗告人之起訴狀影本附卷可稽。
足見抗告人之本案訴訟如獲勝訴判決確定，其軍人之身分及工作權均可回復，其被強制退伍期間之薪資及福利受有損害，亦能以金錢賠償而回復，尚難認有將發生難以回復損害之情形。
本件聲請與停止執行之要件不符，抗告人聲請停止原處分之執行，不應准許，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：依行政程序法第118條規定，前相對人96年6月28日海理字第0960003932號令處分既經訴願機關以程序未洽而決定撤銷並應另為適法處分，該處分本屬違法，又無同法第118條但書之情形，亦無其他法律明文規定生效日期可溯及既往，合法性顯生疑義。
抗告人先前於訴願期間向臺北高等行政法院聲請原處分停止執行，有訴願法第93條適用，原審法院駁回裁定並未就前述法條適用之疑義具體說明，並非合法，請求廢棄原裁定云云。
四、本院按：
㈠、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。
但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」
為行政訴訟法第116條第2項所明定。
所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，亦即無法用經濟手段填補之精神上損害或事後填補損害，如與當初加損害之公益目的及損害之花費相比較，其之費用過鉅，而影響重大之情形。
經核原裁定以系爭處分縱遭撤銷確定，亦得以金錢填補損害，並無抗告人所稱將發生難以回復之損害，且本件聲請亦難認有急迫情事，核與上開停止執行之要件不符，抗告人聲請停止執行，不應准許，因將其聲請駁回，經核於法並無違背。
㈡、再按訴願法第93條第3項規定，原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院固得依聲請就原行政處分之全部或一部，停止執行。
惟此之行政處分合法性顯有疑義，應指無待調查即知其違法或不當之情形而言，苟須為調查始知悉其為違法或不當，自非該條規定之合法性顯有疑義。
經查，相對人96年6月28日海理字第0960003932號核定抗告人強制退伍（自96年6月30日起生效）之行政處分，雖經訴願機關國防部96年決字第118號訴願決定書以該處分理由不備而撤銷之，並命相對人另為適法之處分；
相對人依訴願決定意旨另以96年11月2日海理字第0960007139號函（即本件原處分）再次為強制退伍之行政處分（生效日仍追溯自96年6月30日起），96年12月間聲請人再次提起訴願，經訴願機關為本件訴願駁回之決定。
顯見本件原處分之合法性是否有疑義，仍應待調查方知其違法或不當，自非訴願法第93條第3項規定之合法性顯有疑義，抗告理由以：相對人96年6月28日海理字第0960003932號令處分既經訴願機關以程序未洽而撤銷，自屬合法性顯有疑義云云，惟抗告人所指係遭訴願決定撤銷之前處分，並非本件聲請停止執行之原處分，抗告理由，自非可採。
抗告人仍執前詞，任意指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 惠 欽
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩
還沒人留言.. 成為第一個留言者