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最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第205號
上 訴 人 升皇營造有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 交通部基隆港務局
代 表 人 蕭丁訓
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國95年12月21臺北高等行政法院94年度訴字第3277號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國92年10月28日公開招標「東三旅客中心興建工程（建築）」採購案，由上訴人以新臺幣（下同）305,000,000元得標，並於同年11月11日簽訂契約，工期為6百個日曆天，嗣因被上訴人於93年12月22日通知將依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定，刊登其於政府採購公報，上訴人乃於94年1月7日以書面向被上訴人提出異議，並不服被上訴人94年1月18日基港工事字第09400001201號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，復遭工程會審議判斷駁回。
上訴人不服，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：政府採購法第101條第1項第11款規定「轉包」及民法第503條未據被上訴人於處分時，就該事實及理由通知上訴人，原不得作為本件行政訴訟審理之標的。
又關於契約終止權被上訴人於存證信函中表明其係依法終止系爭契約，是其終止權之行使，自係基於法定事由，事後不得主張係依約定事由而為。
詎被上訴人於民事訴訟程序中又主張其未行使法定終止權，彼未合法終止系爭契約甚明。
況本件工程亦無契約第25條第1款第8、11目之事由，被上訴人據之終止契約乃不生效力。
至被上訴人在彼所認契約終止後，嗣再以契約第25條第1款第3目「轉包」為終止事由之一，亦屬無據。
縱認上訴人停工而有契約第25條第1款第8目、第11目之情形，然上訴人於被上訴人93年11月22日存證信函催告之期間內，既有復工之事實，被上訴人自不得終止系爭契約。
系爭契約既未合法終止，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款所為之行政處分，自屬違法，依法應予撤銷。
爰請撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被上訴人則略以：上訴人未經被上訴人同意，暗中轉由升陽營造有限公司(下稱升陽公司)施作，再轉由申揚公司施作，自己完全沒有參與，使被上訴人對承攬人資格控管程序完全失去作用，上訴人行為屬「借牌」，比「轉包」情形嚴重。
上訴人違反政府採購法第65條禁止轉包規定，依第101條第1項第11款及第102條規定，應刊登公告乙年。
又本件原預定完工日期為95年1月18日，上訴人95年5月18日狀所提之蔡松金93年12月8日日報表提及修正竣工日期為95年8月31日，終止契約後之93年12月9日，上訴人送來所提出之施工網狀圖，上載預定完工日期再度修正到95年10月底，足證上訴人於終止契約時，預見上訴人不能於期限內完成為正確之預見，符合民法第503條規定。
又本件終止契約純因上訴人多次未能依其同意之日期提送工地人員資格文件，並經監造單位薛晉屏建築師事務所審核通過、亦未提出經核准之復工計畫、工地內機具遭法院強制執行搬走、未能復工，均屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人依據民法第503條終止契約，該條雖規定解除契約，但對持續性履行之承攬關係，法律性質上不宜恢復原狀，故解釋上得據為終止契約。
上訴人於遲延中，被上訴人多次定期催告，最後終止契約，亦有適用民法第254條終止契約之適用。
上訴人無預警停工3個月就是無正當理由而不履行契約，又不提出經監造單位核可之人員，造成空言復工，即有無正當理由而不履行契約。
再依契約第14條第㈠項約定不得擅自運離機具，而現場機具是被強制執行而運離，運離後上訴人始終未能補充機具，未為任何補救措施，亦未補置，長期不補救，即有可歸責上訴人事由不履行契約。
上訴人所提出之11月底日報表，與正式監工日報完全不同，無法銜接。
上訴人提不出蔡松金、陳信志所整理之文件、歸檔、各類圖表等等，無從認定上訴人有復工計畫。
又依契約約定之事由中之第25條第1項第3款「違反不得轉包之規定」，與上訴人違反政府採購法第101條第1項第11款所定：「違反第65條之規定轉包」是重疊之事由，但上訴人違反契約第25條第1項第3款規定，為約定終止契約事由之一，屬可歸責於上訴人之事由致終止契約之一種，有關轉包與違反政府採購法之轉包相同等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：系爭工程在未經被上訴人核准或同意停工之前提下，自93年9月1日起至93年11月25日發生停工情事，為上訴人所不爭，並陳明係因其分包廠商升陽公司財務糾紛，無預警之臨時退場，致升陽公司債權人及下游小包商紛紛前來催付工程款、霸占工地，甚至地下錢莊找黑道向上訴人索付該分包廠商之工程款，致工程暫時停頓。
因升揚公司分包部分係基樁、鋼筋等基礎工程，故工地無法正常運作．．．該等所謂霸占工地催付工程款等事，係發生於93年9月、10月間．．．等語在卷，且有台灣基隆地方法院93年9月13日基院慧93執全勤字第470號、同年9月23日執全儉字第497號、93年10月1日基院慧93執全儉字第497號、93年10月28日基院慧93執全助讓字第97號執行命令、民事執行處93年9月24日基院慧93執全良字第500號函附卷可憑；
又上訴人承攬系爭工程所繳付之履約保證金亦經升陽公司債權人認係升陽公司墊付，業交該債權人為借款之擔保，故通知被上訴人不得為何保證金收據之補發，亦有存證信函在卷可按，足見系爭工程因升陽公司債務糾葛致停工近3個月。
而無論上訴人係轉包或分包予升陽公司，對被上訴人而言，升陽公司均應視為上訴人履行系爭契約之輔助人，依民法第224條規定，債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，則因升陽公司債務糾紛致生停工情事，自係可歸責於上訴人。
另被上訴人於93年6月14日即已依照行政院函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理契約變更在案，故營造工程物價指數之變動，自非上訴人停工之正當事由。
又查被上訴人於上訴人停工後，立即於93年9月2日、10日及15日連續多次催告上訴人復工，上訴人亦屢次承諾將於93年9月7日與同年月27日復工，惟均未依約復工。
被上訴人復於93年10月13日及同年月26日先後2次委請律師寄送存證信函予上訴人，要求上訴人於文到後10日內復工，逾期將依法處理，仍未據上訴人於被上訴人所定期限內復工。
嗣後被上訴人於93年11月2日邀集相關單位及上訴人開會協商復工事宜，上訴人再次承諾將於93年11月20日前提出復工計畫並「實際」復工，且同意若未辦理，被上訴人仍依已進行之相關程序辦理。
惟上訴人仍未復工，被上訴人因而於93年11月22日第3度委請律師以存證信函通知上訴人應於93年11月29日前復工，並以其未復工，而於93年11月30日之存證信函通知上訴人終止系爭工程契約，該存證信函且於同年12月1日送達上訴人，有93年9月2日緊急工務會議之會議紀錄、被上訴人93年9月10日基港埠字第0930016876號函、93年9月21日基港埠字第0930017647號函、存證信函、93年11月4日基港埠字第0930020553號函附會議紀錄結論（㈣、㈧）、存證信函送達回執在卷可參，核債務人應依債務本旨實行提出給付，系爭工程原已進行之基樁等工程既因糾紛而停擺，則所謂「復工」自係指基樁工程之繼續施作而言。
本件上訴人自93年9月1日起即因上開可歸責於其之事由停工，其間縱有將工程人員名冊送監造單位審核、修復安全圍籬行為，均難認係屬依債務本旨為契約之履行行為；
況上訴人送審資料迭遭監造單位薛晉屏建築師事務所退回，迄93年12月3日仍不符約定，有該事務所93年12月3日薛字第9312031號函在卷可按，故堪認上訴人未實際復工乃係有不履行契約情事，且有可歸責之事由，而非屬正當理由；
復屢經被上訴人催告，未獲改正，則被上訴人以其有系爭工程契約第25條第1款第8、11目約定事由，於93年12月1日終止系爭契約，於法自無不合。
上訴人主張被上訴人於存證信函中僅稱依法終止，自不包括約定事由；
又兩造於93年11月2日已就復工，另達成協議，不得再以之為終止契約之理由云云，乃未視契約所具法效力，且未注意93年11月2日會議中有關上訴人未依約復工，被上訴人仍得循前已進行之程序辦理終止契約之結論，而俱無可採。
再被上訴人於93年10月13日及同年月26日委請律師催告上訴人復工之存證信函，所定期限均符合契約第25條第1款第11目「10日內」之約定，故彼嗣於93年11月22日所定復工期限雖僅7日未達10日，然被上訴人既因上訴人未遵93年11月2日會議結論，於同年月20日復工，前已進行之催告程序，仍得為被上訴人所援用，於此情形即應認被上訴人已符合該目之規定；
遑論計算至10日期限之93年12月2日止，上訴人仍未實際施工，經證人蔡松金、馮筌傑證述在卷。
縱認此致生不符情事，亦無礙上訴人未復工之行為，已成立同條款第8目「無正當理由不履行契約」事由，而不影響被上訴人就系爭契約終止權之取得與行使。
又查系爭工程自上訴人停工後，其下包協力廠商人員均已撤離現場，工區之進出亦無門禁管制，工地管理已發生空窗問題。
本案監造單位薛晉屏建築師事務所發現自93年10月12日起，系爭工地夜間無保全公司派員管制，為確保工地安全，乃以93年10月15日薛字第9310151號函請上訴人依93年9月2日緊急工務會議結論，落實工地內外之工安與門禁，惟未據上訴人辦理；
上訴人於上述93年11月2日會議所允諾於同年月5日復原安全圍籬，迄至同年月11月9日止，亦未完成，工地門禁無專人管制，且未派駐工程人員，任由閒雜人員車輛進行，監造單位為維護工區及碼頭管制區內外安全，乃先行將工區出入口封閉上鎖，但旋即於93年11月10日薛字第9311101號函，通知上訴人安全責任係上訴人責任，要求其派專人24小時看守及管制乙節，有上述函在卷可憑，並經上訴人聲請傳訊之證人馮筌傑證述等情無誤，可見工地現場之上鎖，係基於工安之需求，且非被上訴人所設，上訴人以工地上鎖乙事，指摘被上訴人蓄意阻撓，已有未合。
又觀諸證人蔡松金、馮筌傑所證等語，就進駐工地時間及工地上鎖情形，互核不符，所述是否屬實，本非無疑。
縱所述屬實，依其等證詞，其等於系爭工地所為，亦僅係「復工」前之準備行為，要難與依債務本旨為給付之「復工」行為同視。
況由溤筌傑證稱：系爭工地鎖鏈於93年12月2日為其剪斷乙節，亦見上訴人所屬人員於是時倘有施工必要，鎖鏈並非其障礙。
是上訴人主張其係因被上訴人阻撓致未復工云云，亦無可採。
被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，為將上訴人刊登政府採購公報之處分，於法並無不合，申訴審議判斷予以維持，亦無違誤等語。
因而將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、原判決認本案符合兩造契約第25條第1項第8款「無正當理由不履行契約」，有判決不適用法規之違法，又其認本案不適用契約同條項第5款之情形，亦有判決不適用法規、判決不備理由及理由矛盾之違法。
㈡、兩造於93年11月2日之協調會中，其中第9項協議，被上訴人明示本件應依政府採購法第101條及同法施行細則第111條、及行政院頒「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」等規定辦理。
則被上訴人自應依該等規定辦理，換言之，兩造已有約定優先適用延誤履約進度之方式辦理。
然原審判決竟以「『延誤履約期限，情節重大』係以其結果觀察；
至『無正當理由不履行契約』、『未依契約規定履約．．．仍未改正者』則係以行為判定而言，二者之態樣並非完全相符，亦無特別約定優先於普通約定之情形，應認上訴人有選擇之權利」，作為被上訴人無需依「延誤履約期限情節重大」方式辦理，罔顧兩造約定應依落後進度方式辦理，已有優先適用之約定。
上訴人於原審一再主張，依93年11月2日協調會議結論第九點，被上訴人既明示應依進度落後規定辦理，嗣卻罔顧落後進度未達契約規定30%之事實，催告上訴人7日內復工，7日一到即發函解約，顯有違信賴保護原則、誠實信用原則之情形，惟原審卻對此等主張隻字未提，顯有判決不備理由之違法。
㈢、原審認本案情形符合契約第25條第1項第11款「未依契約規定履約」，顯然權益失衡，亦有判決不適用法規等之錯誤。
再者，原審判決一方面認本案符合「無正當理由不履行契約」，一方面認本案符合「未依契約規定履約」，兩者構成要件不同，故合約乃分別兩款規定，若謂均符合，自應分別論敘如何符合之理由，然原判決以相同事由即上訴人暫時停工之事實，未單獨列敘「未依契約規定履行」係未依契約何條規定，自有判決不備理由之違法。
㈣、依據兩造工程契約詳細價目表，該等工作，均有計價項目，如「竣工圖及文件作業費」、「廢方運棄（鬆方）費」（此項目為基樁工程中之施工項目）、「雜費」、「環境污染防治及交通維持費」等，原審認該等工作非依債務本旨為給付，完全是錯誤之認定。
退萬步言，即便認原審判決認上訴人人員於93年11月25日後進場所為工地清理、施工圖面了解、修改，準備發包程序，運棄廢土．．．等工作僅為「復工前之準備」而非「實際復工」行為並無錯誤，惟原審忽略無復工前之準備，自無復工行為之產生，認上訴人未進行復工已有錯誤。
又上訴人於被上訴人催告期間縱僅為復工準備行為，不論該準備行為性質為主給付義務之前身，或係從給付義務、附隨義務，依上開實務見解，均係按債之本旨為給付，原審認上訴人未按債之本旨提出復工之給付，已有錯誤。
原審雖以工安之考量認被上訴人實施門禁為有理由，惟被上訴人於催告上訴人復工之際，竟不分對象，不交出鑰匙，仍將上訴人拒絕於工地之外，則被上訴人有拒絕受領或給付兼需債權人行為之情形，豈非甚為明顯，在此情形下，縱使被上訴人僅為復工之準備，而又認非依債之本旨提出，依民法第235條之規定，亦應視為債務人已按債之本旨提出，原判決就此部分認上訴人未按債之本旨提出復工之給付，亦有不適用民法第235條之違法。
㈤、另上訴人於原審從未指稱因被上訴人阻撓致未復工，相反地，上訴人於原審一再表明上訴人於被上訴人催告期間已有復工行為，僅附帶陳述復工過程中被上訴人對上訴人確有諸多阻撓之情形。
惟原審竟於判決書中一再謂上訴人主張因被上訴人阻撓致未復工，再以被上訴人實未阻撓而作為上訴人已復工主張之不可採，自有嚴重偏頗，亦有判決不憑卷證資料之違法等語。
然查：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議。
廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起二十日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。
機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」
政府採購法第101條第1項第12款、第102條第1項、第2項及第3項分別定有明文。
次查原審依據上訴人所不爭執分包廠商升陽公司財務糾紛，無預警停工、債權人及下游小包商催討工程款、霸占工地、黑道索價之事實以及卷內法院執行命令等證據，認定系爭工程因升陽公司債務糾葛致停工近3個月，依民法第224條規定升陽公司為上訴人之代理人或使用人，故有可歸責於上訴人廠商之事由，致被上訴人得解除或終止契約等情，符合政府採購法第101條第l項第12款規定，要難認原判決有違背法令。
又查系爭工程已開工及施工多時，上訴人依債務本旨就是繼續施工，不論準備復工是否為附隨義務或給付義務，上訴人於該3個月停工期間，仍應負未依債務本旨提出給付之責任。
且依兩造系爭契約第25條第1款第5目約定，係指「開工後『進度』遲緩，其進度較預定落後30%以上」，並未包涵完全不履約停工之情形，上訴人主張系爭契約第25條第1款第5目優先適用排除同條款第8目、第11目規定，容有誤會，尚無可採。
被上訴人係依據系爭契約第25條第1款第8目、第11目規定，均非以給付遲延為要件，則上訴人主張有關給付遲延之有無，均不影響本件因有前開因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人得解除或終止系爭契約。
況原判決已敘明「被上訴人既因上訴人未遵93年11月2日會議決議，於同年月20日復工，前已進行之催告程序，仍得為被上訴人所援用，於此情形即應認被上訴人已符合該目規定；
遑論計算至10日期限之93年12月2日止，上訴人仍未實際施工，經證人蔡松金、馮荃傑證述在卷。
縱認此致生不符情事，亦無礙上訴人未復工之行為。」
等情，說明上訴人所稱兩造於93年11月2日已就復工，另達成協議，不得執為終止契約之主張，為不可採之理由。
是難認原判決有判決未依卷證資料、不適用法規或適用不當之違法；
亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 廖 宏 明
法官 王 德 麟
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 王 福 瀛
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