最高行政法院行政-TPAA,98,判,210,20090305,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第210號
上 訴 人 臺灣大昌華嘉股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 蔣大中 律師
黃翰威 律師
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 邱文祥
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國95年9月28日臺北高等行政法院95年度訴字第374號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

訴願決定及原處分關於命上訴人立即停止刊登違規廣告部分均撤銷。

其餘上訴駁回。

第一審及上訴審訴訟費用均由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人於民國（下同）94年4月8日在自由時報35版、蘋果日報C17版、同年月15日於蘋果日報C17版、同年月21日於自由時報40版，以及於同年月29日出刊之時報週刊第1419期第107頁、同年5月5日出刊之壹週刊206期第93頁，刊登「Extrim易姿纖」食品廣告，內容涉及誇大或易生誤解，被上訴人乃依食品衛生管理法第32條第1項規定，以94年6月16日北市衛藥食字第09434356300號處分書，處上訴人新臺幣（下同）15萬元罰鍰（違規廣告每則罰鍰3萬元，5則共處分15萬元），並命違規廣告應立即停止刊登。

上訴人不服，循序提起行政訴訟。

二、上訴人起訴意旨略謂：依食品衛生管理法第19條及第32條第1項規定，對於違法廣告進行裁罰時，其處罰之對象自應以行為人為原則。

故行政機關依上開規定裁罰違法廣告之刊登時，自應以委託刊登該違法廣告之人為對象，臺中高等行政法院91年度訴字第15號判決意旨可參。

又被上訴人若欲以涉案廣告之刊登行為對上訴人裁罰，自應先行查明確認系爭廣告係上訴人所委託刊登，方符本院84年度判字第804號及84年度判字第115號判決所揭示違反行政法規之事實應依證據認定之意旨。

查系爭廣告確係由新加坡商Lifepharm公司（下稱Llfeharm公司）所製作及委託刊登，與上訴人毫無關係，有浩騰媒體股份有限公司（下稱浩騰公司）人員於94年9月12日接受被上訴人詢問時之證詞、該公司同年月13日所出具之「聲明書」、新加坡商LifePharm公司同年月14日與同年11月16日之信函、自由時報社同年11月29日致被上訴人函、浩騰公司95年4月12日陳述說明書等證據可稽。

惟被上訴人以上訴人員工黃瀞儀94年6月7日於訪談中承認系爭廣告係由上訴人所委刊之紀錄，作為其裁罰上訴人之依據。

然黃瀞儀隨後於同年7月6日再次前往接受詢問時，即已澄清系爭廣告實係由Lifepharm公司負責，且根據被上訴人後來調查所得之資料，亦確認系爭廣告確非上訴人所製作或委託刊登，而係由Lifepharm公司直接委託浩騰公司安排刊登；

被上訴人另以屈臣氏百佳股份有限公司（下稱屈臣氏公司）人員於同年5月20日接受被上訴人詢問時指稱系爭廣告之刊登係由上訴人全權負責之陳述，作為其裁罰上訴人之根據。

惟查屈臣氏公司僅係「Extrim易姿纖」產品之銷售通路，根本未參與該產品之推廣行銷工作，對於系爭廣告之製作或委刊事宜，根本不了解，其前述指稱純屬臆測之詞；

被上訴人以行政院衛生署95年1月23日衛署食字第0950001737號函所指稱，上訴人既為「Extrim易姿纖」產品之國內經銷商，自應負起該產品於國內銷售以及刊登廣告等行為之法律責任，作為其裁罰之根據。

惟該函釋明確要求被上訴人「依調查事實逕予認定處置」，被上訴人既已查明系爭廣告確非上訴人委託刊登，自應依循行政裁罰應以行為人為裁罰對象之原則處理；

被上訴人復以Lifepharm公司於94年11月18日信函中，有關該公司相關廣告文案向皆循例洽臺灣經銷商確認其合法性後始交由廣告代理商接洽刊登之陳述，認定上訴人於系爭廣告刊登前即已知悉其內容，而應對系爭廣告之違法負責。

惟查，上訴人既非系爭廣告之委託刊登人，則不論該廣告是否違法，均應與上訴人無關。

況Lifepharm公司之前述陳述僅為卸責之詞，被上訴人未經任何查證逕憑其片面之詞，認定上訴人應對系爭廣告之刊登負責，顯屬無據；

被上訴人另以系爭廣告上所載0000-000-000免付費電話之用戶為上訴人，認定該廣告與上訴人有關。

惟查該電話之用戶雖為上訴人，尚無法據此改變該廣告實係由Lifepharm公司所委託刊登之事實。

綜上，系爭廣告確非上訴人所製作或委託刊登，且被上訴人訴訟代理人於95年8月8日準備期日業已明確承認系爭廣告乃係由新加坡商Lifepharm公司委託刊登，並非上訴人。

則被上訴人就系爭廣告之刊登科處上訴人罰鍰，顯屬違法等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分，並依行政訴訟法第196條規定，同時命被上訴人回復原狀，發還上訴人已繳納之罰鍰15萬元，並自繳納日94年6月29日起至返還日止加計依年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人答辯意旨略謂：查系爭食品廣告，經行政院衛生署函釋，案內產品品名配合廣告內容「．．．和其他『控制胃口』的飲食補充劑不一樣的是．．．餐前一粒、健康美麗」等文詞，整體表現影射瘦身，涉及誇大易生誤解。

次查，上訴人委任代理人黃瀞儀於94年6月7日接受被上訴人訪談時表示：「問：上述案由其廣告是貴公司委刊的嗎？是否有查驗登記？答：是本公司刊登的；

案內產品查驗登記為食品。

．．．」，坦承系爭廣告內容確係上訴人委刊，有卷附被上訴人94年6月7日調查紀錄可稽。

又94年11月16日Lifepharm公司致被上訴人函略以：「．．．臺灣大昌華嘉股份有限公司乃本公司『Eextrim易姿纖』產品之臺灣經銷商．．．相關廣告文案，本公司向皆循例洽臺灣經銷商確認其合法性之後，始交廣告代理商．．．」，可知系爭廣告刊登前上訴人已知悉並確認廣告內容，且被上訴人95年5月20日約談屈臣氏公司委任代理人周立婷表示：「．．．問：如案由，是貴公司刊登的嗎？其屬性及來源為何．．．？答：上述廣告不是我們公司刊登的。

上述產品屬性為一般食品，來源屬『臺灣大昌華嘉股份有限公司』提供的。

．．．本公司僅提供商品販售之通路，關於該項產品廣告刊登皆由臺灣大昌華嘉股份有限公司全權負責．．．本公司為上述產品之市場唯一販售通路，因此廣告上會有屈臣氏獨家上市之字樣，但所有廣告刊登之文字內容仍由臺灣大昌華嘉股份有限公司全權負責．．．」，有卷附被上訴人95年5月20日調查紀錄可稽，上訴人既為「Eextrim易姿纖」產品之國內經銷商，廣告中出現市場唯一販售通路「獨家販售屈臣氏」之字樣，販售通路資料應為上訴人所提供。

依據行政院衛生署95年1月23日衛署食字第0950001737號函釋示之意旨，上訴人既為「Eextrim易姿纖」產品之國內經銷商，理應負起如同消費者保護法第2條及第4條所規定之企業經營者義務。

是其違規事實洵堪認定，揆諸上開論旨，自難容上訴人以規避方式達成誇大、不實廣告之目的。

本案違規事實明確，上訴人所辯乃推卸之詞。

被上訴人依違反食品衛生管理法第19條第1項規定爰依同法第32條第1項規定而處以法定最低額罰鍰處分，並無違誤。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：查系爭廣告為上訴人所刊登之事實，業經上訴人委託其員工黃瀞儀於94年6月7日至被上訴人處接受訪談時陳明無誤，有黃瀞儀之調查紀錄表影本在原處分卷可按。

上訴人雖稱該紀錄係因黃瀞儀不了解事實所為錯誤之陳述，事後已於同年7月6日至被上訴人處更正澄清云云。

惟依黃瀞儀於94年6月7日接受訪談時明確表示：「本人為臺灣大昌華嘉股份有限公司員工，今日就案由欄（即前開時日刊登之系爭廣告）事件可以代表本案全權發言（出示委託書），上述資料皆屬實。」

「是本公司刊登的；

案內產品有申請查驗登記為食品。」

「本公司在刊登廣告時非常小心的處理相關廣告用詞，以符合相關法規．．．本廣告於四月八日開始刊登，四月二十一日黃消保官曾來電對本廣告卡路里計算有質疑，並非針對影射瘦身，然本公司並已按指示更正，以符合法規。

．．．本公司從始至終皆配合並遵守食品衛生法規，小心從事行銷活動，並非有意觸法，現經貴局解釋及行政院衛生署函釋內容，本公司定會加以修正廣告詞後再行刊登」等語，且自上訴人當日出具之授權書所載「茲授權公司員工黃瀞儀辦理『易姿纖錠狀食品』涉違反食品衛生相關法案乙案之相關程序」可見，上訴人及黃瀞儀均明知當天係就系爭廣告違規刊登一事至被上訴人處為說明，黃瀞儀實無就此足使上訴人遭受處罰之事不明究竟即任意為錯誤陳述之理。

又黃瀞儀於同年7月6日至被上訴人處所為調查紀錄表，係就94年5月26日自由時報第37版刊登之「Extrim易姿纖」產品廣告，與系爭廣告無關，自不能以其當日所稱廣告係上訴人公司之新加坡委製廠負責一節，主張系爭廣告非為上訴人刊登。

參以上訴人為系爭產品之臺灣經銷商，系爭廣告刊載之「諮詢熱線：0000000000」確為上訴人所使用，足認系爭廣告確為上訴人所刊登。

至於Lifepharm公司94年11月16日致被上訴人函雖稱「相關廣告文案，本公司向皆循例洽臺灣經銷商確認其合法性之後，始交由廣告代理商接洽刊登業務」；

浩騰公司人員張景星於94年9月12日接受被上訴人訪談時所稱「臺灣大昌華嘉股份有限公司負責行銷、進口、經銷事宜，而本公司負責新加坡Lifepharm公司交給本公司之廣告文案媒體刊播事宜，不負責文案內容」；

浩騰公司於94年9月13日出具之聲明書稱其係根據Lifepharm公司之指示委託各媒體刊登廣告；

Lifepharm公司於94年9月14日致函確認浩騰公司於同年月13日出具之聲明書內容無誤等，均係被上訴人就94年5月14日、同年6月2日、6月10日、6月24日及7月14日刊登之廣告所為查證所得，均與本件刊登之系爭廣告無關。

另上訴人所稱自由時報社94年11月29日函、浩騰公司於95年4月12日之陳述說明書，亦非關本件系爭廣告，自不足以為系爭廣告非上訴人刊登之證明，上訴人違規之事實應堪認定。

是被上訴人以上訴人違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項規定，處上訴人15萬元罰鍰（違規廣告每則罰鍰3萬元，5則共處分15萬元），並命違規廣告立即停止刊登，訴願決定予以維持，均無違誤，上訴人徒執前詞，聲請撤銷，並請求被上訴人發還上訴人依原處分繳納之罰鍰15萬元另加計自繳納日94年6月29日起至返還日止依年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、上訴意旨略謂：食品衛生管理法無處罰行為人以外之人之規定，本件裁罰對象應為委刊系爭食品廣告之行為人即新加坡商Lifepharm公司或浩騰公司為限，原判決認定裁罰上訴人無誤，違反食品衛生管理法第32條第1項及第19條之規定、行政罰法之基本原理及司法院釋字第275號解釋意旨。

又本件違法廣告非上訴人所委託刊登，業經上訴人具體提出多項證據證明，並澄清上訴人員工黃瀞儀錯誤之陳述，詎原判決竟未依職權調查相關證據而逕為相反之認定，違反行政訴訟法第133條及第189條之規定自明。

其次，依被上訴人代理人於原審95年8月15日庭詢時已明確表示於同年7月6日約談黃瀞儀時已表示本件系爭食品廣告係由Lifepharm公司所委刊，顯見被上訴人於作成原行政處分前已明確知悉系爭食品廣告非上訴人所委託刊登，惟其仍執意作成原處分，可知於受領該罰鍰時，被上訴人已知悉其受領罰鍰無法律上原因，故上訴人得依行政訴訟法第196條、民法第179條及182條之規定請求返還罰鍰款項併請求給付法定利息。

為此請求判決廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人發還上訴人依原處分所繳納之罰鍰新臺幣15萬元整及加計自繳納日起至返還日止依年利率百分之5計算之利息。

六、本院查：㈠上訴人之代表人原為歐科思，95年10月25日改由甲○○擔任，被上訴人之代表人原為宋晏仁，96年2月15日改由邱文祥擔任，茲據新任代表人分別具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；

在直轄巿為直轄巿政府；

在縣（巿）為縣（巿）政府。」

「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」

「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；

一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；

對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」

為行為時食品衛生管理法第9條、第19條第1項、第32條第1項所明定。

又臺北市政府業以94年2月24日府衛企字第09404404400號公告將食品衛生管理法中有關該府權限事項委任被上訴人行使。

㈢原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭廣告為上訴人所刊登之事實，業經上訴人委託其員工黃瀞儀於94年6月7日至被上訴人處接受訪談時陳明無誤，黃瀞儀於同年7月6日至被上訴人處所為調查紀錄表，係就94年5月26日自由時報第37版刊登之「Extrim易姿纖」產品廣告，與系爭廣告無關，自不能以其當日所稱廣告係上訴人公司之新加坡委製廠負責一節，主張系爭廣告非為上訴人刊登。

參以上訴人為系爭產品之臺灣經銷商，系爭廣告刊載之「諮詢熱線：0000000000」確為上訴人所使用，足認系爭廣告確為上訴人所刊登等語為由，將原決定及原處分關於罰鍰部分均予維持，駁回上訴人之訴，經核其認事用法均無違誤。

㈣Lifepharm公司94年11月16日致被上訴人函既聲稱：「臺灣大昌華嘉股份有限公司（按即係上訴人）乃本公司『Extrim易姿纖』產品之台灣經銷商‧‧‧相關廣告文案，本公司向皆循例洽臺灣經銷商確認其合法性之後，始交由廣告代理商接洽刊登業務」，足見上訴人對系爭廣告之刊登不但事前知悉，且亦有所確認，自難諉為不知。

且系爭廣告所刊載「諮詢熱線：0000-000000」，既係由上訴人向中華電信股份有限公司申請使用之消費者免付費電話，足見上訴人有利用系爭廣告之刊登，以招徠消費者購買之意思，系爭產品之國內販售利益，亦歸於上訴人，是其縱未出名委託媒體刊登，亦有參與刊登系爭廣告之意思及行為甚明，自屬共同行為人之一，從而被上訴人認定其違反食品衛生管理法第19條第1項之規定，應負起該產品於國內刊登銷售廣告行為之法律責任，依同法第32條第1項規定，處以15萬元罰鍰（違規廣告每則罰鍰3萬元，5則共15萬元），於法自無不合，訴願決定及原判決予以維持，亦無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於維持罰鍰處分部分，違背法令，求予廢棄，為無理由。

㈤末按行為時食品衛生管理法第32條第1項所規定違反同法第19條第1項之處罰內容，僅係「處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰」、「1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照」、「對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止」，顯無可以直接命令行為人「應立即停止刊登」之授權規定。

故行為人如繼續刊登違規廣告，依法僅得按次連續處罰，基於法律保留原則，主管機關在無法律明文授權下，自難擅自作成命行為人「應立即停止刊登」之行政處分。

詎原處分書主旨欄除載明「處罰鍰15萬元」外，並命「違規廣告應立即停止刊登」，顯然已逾越法律授權之範圍，就此而言，原處分適用法律容有違誤，訴願決定及原判決未加糾正，仍予維持，亦有未洽，上訴人雖未就此指摘，但本院調查高等行政法院判決有無違背法令，本不受上訴理由之拘束。

爰依上訴聲明，將原判決關於維持命上訴人立即停止刊登違規廣告部分廢棄，並將該部分之訴願決定及原處分均撤銷。

其餘部分（即原判決關於維持罰鍰處分及駁回回復原狀之請求部分）之上訴既無理由，應予駁回。

且因本件主要爭執事項在罰鍰處分，而第一審及上訴審訴訟費用甚微（當時尚未開徵裁判費），上訴勝負又分為可數及不可數等兩部分，將來確定訴訟費用額時，甚難依上訴勝負比例予以分割，爰依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條、第87條第2項規定，由本院為總訴訟費用之裁判，並斟酌情形命主要部分敗訴之一造即上訴人負擔第一審及上訴審訴訟費用。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
書記官 邱 彰 德