最高行政法院行政-TPAA,98,判,221,20090305,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第221號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
（承受原臺北市政府工務局業務）
代 表 人 乙○○

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國95年8月31日臺
北高等行政法院94年度訴更一字第187號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人為坐落臺北市○○區○○路4段41號1樓建物（臺北市基隆河15號地國民住宅社區）之所有權人，因未經核准擅自拆除上述建物外牆裝設鐵捲門（下稱系爭拆牆設門），經臺北市政府國民住宅處（下稱國宅處）以民國（下同）91年9月19日北市宅管字第09132726000號函請臺北市政府工務局（下稱工務局）建築管理處（下稱建管處）依相關法令認定處理。
嗣工務局審認上訴人已違反建築法第77條第1項規定，以91年10月4日北市工建字第09154312100號函限上訴人於文到30日內依規定改善完畢後逕向國宅處報備，並副知建管處；
或依法向建管處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第91條規定處新臺幣（下同）6萬元以上30萬元以下罰鍰。
上訴人未依限辦理，工務局乃依行為時建築法第91條第1項規定，以91年12月10日北市工建字第09154942302號函處上訴人6萬元罰鍰，並限上訴人於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰（下稱原處分）。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
前經原審法院以92年度訴字第3165號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，由本院以本院94年度判字第1839號判決將上開原審法院判決廢棄，發回原審法院更為審理。
嗣經原審法院以94年度訴更一字第187號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人未依職權調查證據，且未給予上訴人陳述意見之機會，即逕行依國宅處之移送意旨，作成原處分，復未於原處分詳盡告知其決定之理由，且遲至本件訴訟程序方行補正，顯違行政程序法第36條、第38條、第39條、第40條、第41條、第42條、第43條、第102條、第114條第2項規定。
㈡系爭拆牆設門行為並未涉及任何建築物使用類別之變更或就主要構造、防火區劃、防火避難設施等事項之變更；
況依臺灣結構工程技師公會92年6月16日臺省結技鑑字第884號鑑定報告書之意見，系爭拆牆設門行為對於系爭建築物，並未有任何影響其主要結構使用安全之虞，仍在原設計安全範圍內，上訴人依法並無申請核准或申請變更之義務。
㈢系爭拆牆設門行為並沒有任何破壞防火區劃或防火避難設施或有加強建築物公共安全檢查取締執行要點第5點等情形，也無任何影響公共安全及公共衛生之疑慮，上訴人本於憲法保障人民財產權之規範意旨，自得自由處分上訴人所有之外牆。
被上訴人主張敲除部分非承重外牆，致系爭建築物與使用執造所附竣工立體圖不同，即屬違反建築法第77條之不合法使用，惟被上訴人明顯將竣工立體圖賦予法律位階之效力，有違中央法規標準法第4條、第5條規定及法律保留原則，原處分之作成顯違行政程序法第4條規定而具違法性；
又被上訴人僅因上訴人將其名下之系爭建築物作不同於使用執造所附竣工立體圖，即對上訴人處以罰鍰，枉顧上訴人未有任何違反建築法第77條維護公共安全及公共衛生之立法意旨，原處分之作成及其內容亦違反比例原則。
㈣系爭拆牆設門行為並未造成系爭建築物有結構安全疑慮，亦未違反維護建築物構造設備安全義務，被上訴人卻以上訴人違反建築法第77條規定為由處以罰鍰，顯有裁量瑕疵；
且被上訴人於95年5月29日答辯狀所舉處罰理由及其依據，既非裁罰當初所依據之相關建築法規，已違法律保留原則，更係事後任意擷取無關聯性之內規，強作處罰理由，已超越原處分之理由說明範圍，無從補正原處分漏未說明理由之瑕疵等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人係以上訴人違反建築法第77條第1項未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之規定，據以作成原處分，與上訴人主張之同法第73條後段無關。
㈡上訴人所檢送臺灣省結構工程技師公會92年6月16日臺省結技鑑字第884號鑑定報告書，係於作成原處分後所補送，僅能作為消彌其他住戶對於系爭拆牆設門行為是否有影響結構安全之顧慮，無法執為免罰或撤銷原處分之理由。
㈢系爭建築物領有被上訴人核發86使字第0017號使用執照，其系爭拆牆設門之位置，依原核准圖說用途為花臺，該花臺係依臺北市建築物及法定空地綠化實施要點規定設置。
依規定花臺得不計入樓地板面積及建築面積，但如欲取消花臺之設置，應委請建築師檢討綠化面積、樓地板面積及建築面積並依建築法等相關規定辦理變更使用執照，經合法申請核准後，始得變更使用。
上訴人未經合法申請變更核准，擅自拆除系爭花臺，並以鐵捲門將原有花臺部分納入室內面積，系爭拆牆設門行為已構成違反建築法第77條第1項應維護建築物合法使用之規定，被上訴人依行為時建築法第91條第1項規定，處以上訴人6萬元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人處罰上訴人系爭拆牆設門行為，並非以建築法第73條第2項規定（變更原核准使用類組而使用建築物）作為處分之依據，而係以違反建築法第77條第1項即未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之規定，據以作成原處分。
至於系爭拆牆設門之行為，是否依規定應辦理變更使用執照、變更使用執照是否非限於建築空間用途之變更等，乃另一問題。
故上訴人主張建築物使用類別之變更使用，即建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，係行為時建築法第73條後段所規定，故建築物用途如有擅自跨類、跨組變更，始有上述規定之適用；
被上訴人認上訴人有拆牆設門行為，卻引建築法第77條第1項規定作為處罰之依據，應有違誤云云，核屬誤認，並非可採。
㈡被上訴人收到國宅處91年9月19日北市宅管字第09132726000號函說明上訴人有系爭拆牆設門行為，遂以91年10月4日北市工建字第09154312100號函限上訴人於文到30日內依規定改善完畢後逕向國宅處報備，並副知建管處；
或依法向建管處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第77條第1項及第91條規定處6萬元以上30萬元以下罰鍰；
嗣因上訴人未於期限內依規定改善完畢或依法申請變更，被上訴人乃依行為時建築法第91條第1項規定，以91年12月10日北市工建字第09154942302號函處上訴人6萬元罰鍰等處分。
按行為時建築法第91條第1項有關違反建築法第77條第1項處以罰鍰並限期改善或補辦手續之規定，屬於逕予處罰無需告戒之規定；
而如前述，本件被上訴人於作成原處分之前，已先函請上訴人限期依規定改善，已給予上訴人陳述意見及按期改善之機會；
故上訴人所稱被上訴人未給予陳述意見機會，逕行作成原處分，而有違誤云云，並非屬實。
㈢又按建築法第77條第1項所稱之維護合法使用與維護構造及設備安全，解釋上應包括合法使用其建築物及未違反其構造及設備安全而言，是未依建築物規定設施之使用方式，或有破壞防火區劃或防火避難設施之情形，即難謂與上開規定無違。
經查系爭建築物領有被上訴人核發86使字第0017號使用執照，系爭拆牆設門之位置，依原核准圖說用途為「花臺」；
而該「花臺」係依「臺北市建築物及法定空地綠化實施要點」規定所設置，依該實施要點規定，花臺得不計入樓地板面積及建築面積；
如欲取消「花臺」之設置，將之納入室內範圍，係改變原有核准建築之內容，應委請建築師檢討綠化面積、樓地板面積及建築面積並依建築法等相關規定辦理變更使用執照，經合法申請核准後，始得變更使用，故基於上述之獎勵及管制措施，系爭花臺應作為建築物之綠化設施，始屬合法使用。
本件上訴人未經申請核准變更，即擅自拆除系爭花臺，並以鐵捲門將原有花臺部分納入室內面積，系爭拆牆設門行為，核已違反建築法第77條第1項應維護建築物合法使用之規定。
又系爭花臺，在建築物設施之類別，屬於非防火區劃之分間牆，為兩造所不爭；
而依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第3條及該辦法建築物公共安全檢查簽證項目表項次：防火避難設施類檢查項目2之規定，即屬建築物公共安全檢查簽證之項目，上訴人未經核准，擅自拆除系爭花臺，即違反建築法第77條第1項有關維護構造及設備安全之規定。
故上訴人所稱其拆牆設門，乃合法使用處分名下財產之行為，無任何違法云云，並非可採。
至於建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。
直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照．．，係有關建築主管機關如何審查發給使用執照之規定；
本件系爭花臺，縱非屬建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備，其經拆除，建築主管機關仍可發給使用執照；
然依前揭規定及說明，其未作為建築物綠化設施之使用，仍違反建築法第77條第1項應維護建築物合法使用之規定。
又上訴人嗣雖檢送由臺灣省結構工程技師公會92年6月16日臺省結技鑑字第884號鑑定報告書，鑑定結果略以，鑑定標的物仍在原設計安全範圍內等語。
惟該鑑定報告書係於作成原處分之後所補送，雖可減少其他住戶對於系爭拆牆設門行為有無影響住家結構安全之疑慮，惟上訴人既有違反建築法第77條第1項有關維護構造及設備安全之違章行為，該鑑定報告並不足以作為免罰或撤銷原處分之依據。
㈣本件被上訴人係收到國宅處91年9月19日北市宅管字第09132726000號來函說明上訴人有系爭拆牆設門之違章行為，先以91年10月4日北市工建字第09154312100號函請上訴人限期依規定改善之後，上訴人未依限辦理，被上訴人始處上訴人6萬元罰鍰，並限上訴人於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰。
原處分已記載：處理違規拆除外牆乙案之「主旨」，上訴人所有臺北市○○區○○路4段41號1樓建物有違規拆除外牆之「事實」，依前開2函件辦理及認定上訴人有違反建築法之「理由」，及違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項規定處分之「法令依據」等情，有原處分影本附卷可稽，並無違反行政程序法第96條第1項第2款未記載主旨、事實、理由及其法令依據之情事；
原處分既非違反程序或方式規定之行政處分，即無行政程序法第114條第1項第2款、第2項適用之餘地。
兩造於本件訴訟程序，除就上訴人系爭拆牆設門行為，為事實上之陳述之外，被上訴人亦就上訴人系爭違章行為，違反次層的規範依據即臺北市建築物及法定空地綠化實施要點及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法等規定，為法律上之陳述，經兩造辯論之後，已成為本件之訴訟資料，使原審經此等訴訟資料之審理，得據以判斷原處分之違法與否，其相關訴訟資料之提出，尚不至使原處分具有嚴重瑕疵而違法。
㈤從而，被上訴人以上訴人未經核准擅自拆牆設門，違反建築法第77條第1項規定，且未依限改善或辦理申請，乃依行為時建築法第91條第1項規定，處以6萬元罰鍰，並限於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟，此觀之本院27年判字第28號判例意旨自明。
㈡經查本件上訴人提起上訴後，被上訴人先以97年3月19日北市都建字第09766096800號函撤銷原處分關於6萬元罰鍰之處分，再以98年2月18日北市都授建字第09862033400號函撤銷原處分關於限上訴人於文到30日內回復原狀之處分，此有上開2函在卷可稽。
據此，為本件撤銷訴訟標的之原處分業經被上訴人撤銷之，亦即原處分業已不存在。
揆之前開判例及說明，本件上訴應認為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 廖 宏 明
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 吳 玫 瑩