最高行政法院行政-TPAA,98,判,251,20090312,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第251號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 崔君瑋 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 乙○○○○○○○○○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年12月28日
臺北高等行政法院95年度訴字第340號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、巨泓有限公司前於民國（下同）89年6月22日以「AMOR及圖」服務標章（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「男女服飾、配件零售」服務，向被上訴人申請註冊，經其准列為審定第143952號服務標章。
90年6月15日參加人以該系爭商標有違當時商標法第77條準用第37條第7款之規定，對之提起異議。
經被上訴人以92年11月19日中台異字第900933號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。
參加人不服，訴經訴願決定機關以93年6月14日經訴字第09306220730號訴願決定書撤銷原處分，並責由被上訴人另為適法之處分。
被上訴人重為審查期間，現行商標法於92年11月28日修正施行，依據該法第85條第2項及第89條第1項之規定，系爭服務標章註冊申請案視為商標註冊申請案，並逕予註冊。
嗣系爭商標權經移轉登記予巨泓國際有限公司。
另依現行商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正後之規定辦理。
系爭商標異議案原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，並經被上訴人重為審查，以94年5月10日中台異字第930702號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
巨泓國際有限公司不服，提起訴願，經遭駁回，遂向原審法院提起行政訴訟。
嗣後巨泓國際有限公司將系爭商標權讓與上訴人，上訴人爰依行政訴訟法第110條第1項規定具狀聲請承當訴訟，並經兩造同意。
二、上訴人起訴主張：系爭商標與據以異議商標雖含有外文「AMOR」字樣，但並不必然與據以異議商標構成近似，亦不必然使消費者產生混淆誤認。
且據以異議商標之使用資料，絕大部分為國外使用資料，檢附之雜誌廣告當中，只有2頁為中文，其餘均為以法文、德文、義大利、西班牙等歐語發行於外國之雜誌廣告，原處分及訴願決定機關僅憑2頁之中文雜誌，逕審認據以異議商標以達國內消費者普遍認知之程度，實屬率斷；
原處分及訴願決定於以據以異議商標商品在我國設有總代理，且在台北遠企百貨等涉有專櫃行銷，而認據以異議商標為著名商標亦有疑問；
西元2001年夏季據以異議商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國排名11乙節，此項統計資料晚於系爭商標申請註冊時，亦不足為系爭商標應否准註冊之證據等語，求為判決撤銷訴願決定與原處分。
三、被上訴人則以：參照混淆誤認審查基準5.2.1，且經濟部經訴字第09306220730號訴願決定業已確定，又查無其他可為不同決定之新事實與證據，則依該訴願決定意旨，系爭商標與據以異議商標，有使具普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
依參加人所檢送之各國商標註冊一覽表暨註冊相關資料、商品型錄、報章雜誌廣告及報導，據以異議商標所表彰之商品信譽，於系爭商標申請註冊前，堪認已廣為服飾相關業者或相關消費者所熟知而達著名之程度。
系爭商標係指定使用於男女服飾、配件零售服務，其所提供之男女服飾、配件等特定商品，與據以異議商標所指定使用之衣服等商品相同或具密切關聯性，二者在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，且消費者使用時經常互相搭配穿戴，如標示相同或近似的商標，併存於市場上，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似之商品/服務等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係由外文「AR」，其中「AR」業經特殊字形設計，而「AMOR」文字部分則仍可清楚辨識，寓目印象深刻。
據以異議商標則係由正楷外文字體「FAYCAL AMOR」及該外文字倒置之草寫字體所組成，其中正楷外文字體「FAYCAL AMOR」部分清晰可辨，令人印象深刻。
依系爭商標與據以異議商標予消費者所能清晰辨識及唱呼者之「AMOR」及「FAYCAL AMOR」二者相較，其圖樣上均有予人寓目印象深刻之外文「AMOR」，於異時異地整體隔離觀察，應屬構成近似之商標。
復查，據以異議商標於86年3月16日即獲准我國註冊第749766號商標指定使用於衣服商品。
且據以異議商標為參加人首先使用於衣服等商品者，其中「FAYCAL AMOR＋reversed letters」商標自1994年起即於英國、日本、韓國、法國、香港等國或地區獲准註冊。
參加人在世界各國，如法國巴黎及聖特佩羅、西班牙馬德里、以色列特拉維夫、香港、新加坡、韓國漢城等設有代理商或專櫃廣泛行銷；
在我國亦設有總代理，且在台北遠企百貨等設有專櫃。
並長期持續在「EVE」、「VOGUE」、「BAZZAR」、「VITAL」、「madame」、「FIGARO」、「ELLE」...等時尚雜誌刊登廣告積極宣傳促銷據以異議商標商品。
又1991年至1993年刊登於法國「Journal du Textile」雜誌上的各種設計品牌之消費行情排名，據以異議商標商品之銷售分居第60、50及53名；
2001年夏季據以異議商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國排名第11。
凡此有據以異議商標於我國及英國、日本、韓國、法國、香港等國或地區之註冊資料、報章雜誌、據以異議商標商品進口我國之發票，及2001年夏季據以異議商標商品於世界各國及地區銷售排行表及其總銷售額統計等證據資料影本附原處分卷及被上訴人91年4月22日（91）智商0830字第910032182號中台異字第G00000000號審定書認定據以異議商標於89年6月22日之前即為從事服飾相關業者或相關消費者所普遍認知而為著名商標之記載可資佐憑（附於訴願卷）。
堪認據以異議商標因參加人長久廣泛在市場上行銷使用，於系爭商標申請註冊前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。
依據爭商標自1994年起即於英國、日本、韓國、法國、香港等多國或地區獲准註冊。
參加人在世界各國，如法國巴黎及聖特佩羅、西班牙，並於世界各國設有代理商或專櫃廣泛行銷，且長期持續在「EVE」、「VOGUE」、「BAZZAR」、「VITAL」、「madame」、「FIGARO」、「ELLE」...等時尚雜誌刊登廣告積極宣傳促銷據以異議商標商品，以及1991年至1993年刊登於法國「Journal du Textile」雜誌上的各種設計品牌之消費行情排名，據以異議商標商品之銷售分居第60、50及53名之事實，堪認據以異議商標於系爭商標89年6月22日申請註冊時已臻著名。
而國內據以異議商標自86年3月16日即獲准我國註冊第749766號商標指定使用於衣服商品。
2001年夏季據以異議商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國排名第11，雖然該年度晚於系爭商標註冊申請日約一年，但銷售成績並非可在短短一年度間即可得暴增。
依據以異議商標自86年間即在我國註冊於衣服類之事實，以其在上述國際間之知名度，參照至2001年夏季據以異議商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國即排名第11情形顯示，據以異議商標於系爭商標89年6月22日申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知可以認定。
另被上訴人另案亦早於91年4月22日即以（91）智商0830字第910032182號中台異字第G00000000號審定書認定據以異議商標於89年6月22日之前即為從事服飾相關業者或相關消費者所普遍認知而為著名商標在案，已如前述。
上訴人主張參加人所提證據不足以認定據以異議商標於系爭商標89年6月22日申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知部分，非屬可採。
依系爭商標與據以異議商標之外文，具有相當程度之近似，據以異議商標已為著名之商標，於服飾商品具有相當聲譽，據以異議商標指定使用於與服飾商品有密切相關之「男女服飾、配件零售」服務，客觀上仍有使相關消費者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，則被上訴人以系爭商標有違前揭商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。
訴願決定予以維持，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正後之規定辦理。」
為現行商標法第90條所明定。
本件係商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，系爭商標異議所涉修正施行前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款。
次按，服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；
商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所明定。
所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。
又所謂「有致（相關）公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使（相關）消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
㈡原判決關於系爭商標與據以異議商標之外文，具有相當程度之近似，據以異議商標已為著名之商標，於服飾商品具有相當聲譽，據以異議商標指定使用於與服飾商品有密切相關之「男女服飾、配件零售」服務，客觀上有使相關消費者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞之事實，以及上訴人所主張：參加人所提證據，不足以認定據以異議商標於系爭商標89年6月22日申請註冊時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，以及系爭商標與據以異議商標不近似云云，如何不足採等事項，均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢上訴人上訴意旨略謂：原判決未調查證據即採信參加人之主張據以異議商標於外國之註冊狀態與行銷情形，而認據以異議商標於國際間已達著名程度，復以不具證明能力之銷售統計表，間接推論據以異議商標在國內已為相關業者或消費者普遍認知，有認定事實不依證據，違背經驗法則，且判決違背理由之違法。
據以異議商標「FAYCAL AMOR＋reversed letters」，其中「FAYCAL AMOR」乃擷取自參加人即法籍摩哈曼特菲卡亞摩Mr.Mohamed Faycal AMORE之部分姓名，由2個字詞所組成，且參加人所檢附之雜誌廣告資料，均使用「FAYCAL AMOR」為商標/品牌之稱呼。
由此可知，據以異議商標之識別性係建立於「FAYCAL」＋「AMOR」上，據以異議商標字樣結合程度甚強，依「混淆誤認之虞審查基準」5.2.3、5.2.6.6揭示意旨，不容拆開分別觀察，而應整體觀察之。
從而就系爭商標AMOR字樣與據以異議商標FAYCAL AMOR整體文字及設計進行比較，二商標在字數上即有明顯差異，且整體圖樣設計亦有不同，在外觀上給予消費者之印象顯然有所差別，不構成近似；
又讀音及據以異議商標之實際使用情形觀察，系爭商標與據以異議商標因字首「FAYCAL」之關係，造成二商標在市場唱呼時的讀音也有所不同。
原審未詳查兩造商標之明顯差異驟認構成近似商標有違背商標整體觀察原則且有不適用法規或適用不當之判決不備理由之違法云云。
惟按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣另按前揭法條雖均有提及「近似」於他人著名之商標或標章之文字，但商標近似僅係判斷衝突商標是否混淆誤認之虞之因素之一，商標近似程度較高只是較有可能致混淆誤認之虞，但仍應與其他因素綜合判斷，始能正確判斷衝突商標是否致混淆誤認之虞，甚至近似程度本身仍應參酌其他存在因素綜合判斷，是以商標雖經認定為近似，但個案近似程度及其他因素影響各有不同，自不能以其他近似商標即主張得為比附援引，要求作相同有利之結論。
是以上訴意旨雖另以：在我國註冊商標資料中，商標圖樣含有「AMOR」文字，指定使用於各類商品或服務者多達26件，足證商標圖樣中雖含有外文「AMOR」字樣，與據以異議商標不構成近似，不致使消費者產生混淆誤認云云。
顯係單獨就商標近似主張有利於己之論述，殊非可採。
㈤末按，據爭商標識別性強弱，固為判斷衝突商標是否致混淆誤認之虞因素之一，惟據爭商標識別性強弱，與我國相關消費者主觀認知變動具正向關聯，相關消費者越認知該商標在交易上已成為該商標商品或服務之識別標識者，其識別性越強，反之則越弱。
本件依上訴人所述，據以異議商標中「AMOR」一字為西班牙文，中文翻譯為「愛」之意思，為常見常用之字詞，另為「FAYCAL AMOR」為參加人姓名等情，縱係屬實。
惟查，據以異議商標業經參加人長久廣泛在市場上行銷使用於「男女服飾、配件零售」商品，在系爭商標申請註冊前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，此為原審所認定之事實，業如上述，則我國相關消費者已認知據以異議商標在交易上已成為「男女服飾、配件零售」商品之識別標識，具有甚強之識別性，應可認定。
上訴意旨以：「AMOR」一字為西班牙文，中文翻譯為「愛」之意思，屬於極為常見、常用之字詞，並不具有識別性。
而據以異議商標之「FAYCAL AMOR」為參加人姓名，與系爭商標「AMOR」表達愛的意思在觀念上亦有差異，與據以異議商標不構成近似，不致使消費者產生混淆誤認云云，即非可採。
㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 張 瓊 文
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 張 雅 琴