最高行政法院行政-TPAA,98,判,277,20090319,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第277號
上 訴 人 台北商旅股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 任秀妍 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國95年12月28日
臺北高等行政法院95年度訴字第96號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人於民國（下同）93年6月17日以「商旅」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之旅行社、安排旅遊、安排觀光旅遊、旅遊預約、安排航海旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、代預訂國內外運輸事業之客票、運輸工具預約、提供旅遊資訊、提供導遊服務，向被上訴人申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之中文「商旅」為商務旅遊之意，以之作為商標指定使用於旅行社、安排旅遊等服務，顯係直接表示服務有關之說明，應不准註冊，以94年7月4日商標核駁第286206號審定書為核駁之處分。
上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：查「商旅」商標，為上訴人所自創，更非為任一商品或服務之通用名稱。
其指定於旅行社、安排旅遊、安排觀光旅遊等，亦無陳述其商品之形狀、品質、功用之說明，因此符合商標法識別性要件之規定。
且系爭商標並非商務旅遊之謂，不包含產品或服務性質、功能之說明，而具備識別性。
再者，「台北商旅」為一顯著知名之商標，相關消費者皆能認識其為上訴人營業或服務的標識，其識別性可平移至「商旅」。
而商標是否具有識別性，應以商標申請人申請時為準。
上訴人提出「商旅」商標申請時為93年6月17日，距被上訴人為核駁處分時已有1整年之久，期間被上訴人為審查需要而上網查詢，其時點顯然晚於上訴人商標「申請時」，被上訴人應以上訴人提出商標申請時之資料作為商標是否具有識別性之參考資料。
另被上訴人有裁量瑕疵情事，包含被上訴人未就對上訴人有利、不利之情事一律注意，已違反程序保障即行政程序法第4、9、36條之規定，又被上訴人對於申請案有不備要件之情事，應盡舉證責任，而非由上訴人負舉證之責。
此外，被上訴人及訴願決定機關未考量「商標法第19條反面解釋及地名不具識別性」之訴願理由，亦有處分不備理由之嫌等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭商標之「商旅」圖樣為單純之中文商標，雖出現於諸多古典文獻中，乃指「商人及旅人」之意，於現今則多衍生為「商務旅遊」或「商務旅行」之意，並已為國內旅館業者所普遍廣泛使用，上訴人以「商旅」申請註冊於與商務旅遊有關之「旅行社、安排旅遊、安排觀光旅遊、旅遊預約、安排航海旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、代預訂國內外運輸事業之客票、運輸工具預約、提供旅遊資訊、提供導遊」等服務，顯係服務相關之直接說明，客觀上不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別。
又上訴人惟該中文「商旅」其前尚有「台北」併用（即「台北商旅」），尚非以本件商標中文「商旅」單獨出現或使用之態樣呈現，且均伴隨上訴人之註冊第163154號「台北商旅les suitestaipei及圖」商標整體圖樣呈現。
另上訴人所檢送之品牌調查報告，應屬市場調查問卷之1種，該問卷係針對638位中有84％聽過「台北商旅」的受訪者當中，直接以「台北商旅消費品牌」為題所為問卷調查報告，即因該等受訪者大多數對「台北商旅」已有一定程度之認識及熟悉，之後，再接著設計問卷內容謂「商旅」是否等於「台北商旅」之是非題型，顯然其問卷內容之設計，有致受訪者先入為主的主觀性預設答案，故該調查方式及問卷題型均難稱公正客觀，更何況該問卷調查所得之報告結果，並非作為商標識別性之唯一證據，復參酌上訴人所檢附之使用證據均未單獨以「商旅」形態呈現，殊難執為系爭商標已具識別性應准註冊之論據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係由單純自左而右橫書之中文「商旅」二字所構成，而「商旅」一詞，上訴人雖指出出現於諸多古典文獻中（周禮考工記及范仲淹岳陽樓記，上訴人94年5月20日申覆函參照），乃指「商人及旅人」之意等情，但「商旅」一詞，現今依其字面文義已多衍生為「商務旅遊」之意，並已為旅館、旅遊業者所普遍廣泛使用，此由搜尋網路查詢繁、簡體中文網站，出現「商旅報導」、「○○商旅網」、「商旅服務」、「商旅指引」、「商旅飯店」等用語已達數以百萬之多可以證明。
被上訴人於94年7月4日（94）智商0570字第09480259830號發文核駁第0000000號審定書之資料顯示網路可輕易以商旅查出有一百多項。
再參照訴願卷所附2005年10月18日以「商旅」關鍵詞所查得3百多萬筆資料顯示，在系爭商標於93年6月17日申請前，以「商旅」使用於商務旅行或旅遊之報導已甚習見，尚不能以該網路資料搜尋時間晚於系爭商標申請時，即認該證據為不可採或指被上訴人與訴願決定機關認定事實未盡舉證責任。
被上訴人及訴願決定機關依其上述網路資料認定「商旅」一詞有「商務旅遊」之意，亦不能認其為裁量濫用、裁量不備理由。
因此，「商旅」使用於商務旅行或旅遊於93年6月17日系爭商標申請前既屬習見，則上訴人以該「商旅」作為商標，指定使用於旅行社、安排旅遊、安排觀光旅遊、旅遊預約、安排航海旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、代預訂國內外運輸事業之客票、運輸工具預約、提供旅遊資訊、提供導遊服務，顯係該等服務相關之直接說明，自有首揭法條規定之適用。
「商旅」為「商務旅遊」或「商務旅行」之意，並已為旅館業者所普遍廣泛使用，此由前揭搜尋網路查詢繁體中文網站於系爭商標申請前即出現「商旅服務」、「商旅指引」、「商旅飯店」等用語即甚為習見之事實，尚難認「商旅」一詞係上訴人自創，上訴人以之使用於旅遊、住宿安排服務之提供，依社會一般通念，與其服務提供之本身說明有密切關聯，自不得准予註冊。
「台北商旅」與「商旅」為不同之商標圖樣，二者為不同商標權標的，其等是否具識別性或已臻著名，自應各自依其商標圖樣所顯示之內容及其使用證據判斷，尚不能以「台北商旅」之識別性或其著名性認可平移至系爭「商旅」商標圖樣。
上訴人所提「台北商旅」已臻著名之使用證據並非以「商旅」二字單獨出現之商標圖樣，並不能作為系爭「商旅」商標具有識別性或第二層意義，或已屬著名之論據。
雖然上訴人提出委託TVBS民調中心所作之民調結果，認有54％之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」，姑不論其母體選擇及抽樣方法及調查人員是否客觀可信。
系爭「商旅」是否具識別性、第二層意義或著名，均應以其「商旅」以其商標圖樣本身所顯示之內容及其使用證據判斷，已如前述。
本件上訴人並未提出以「商旅」二字單獨於系爭商標申請前作為商標圖樣之使用證據，縱認「台北商旅」於系爭商標申請時已臻著名，亦不能以「台北商旅」與「商旅」有某程度之關連，即主張以「台北商旅」與「商旅」的品牌連結程度之高低援引作為「商旅」已具識別性之依據。
因此，上訴人以該民調認有54％之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」即主張「商旅」已臻著名或具第二層意義，非屬可採。
再上訴人主張訴外人如現正申請中之「內江商旅」、「拓程商旅」等非上訴人相關商品之商標，亦有已申請核准之「城市商旅」、「新大商旅」等仿冒「商旅」部分，本件系爭商標既與其指定使用之服務本身有密切關聯而不能註冊，則「內江商旅」、「拓程商旅」「城市商旅」、「新大商旅」因有另附加其他文字，判斷基礎不同，其是否仍得註冊均屬另案就該等商標圖樣再行審究問題，並不能執為本件有利上訴人判斷之論據。
從而被上訴人以系爭商標之註冊即有違審定時商標法第23條第1項第2款之規定而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按
㈠按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定。
所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品、本身之說明或與商品、本身之說明有密切關聯者，即有該款不得註冊之適用。
㈡原判決關於「商旅」使用於商務旅行或旅遊，於93年6月17日系爭商標申請前係屬習見，上訴人以該「商旅」作為商標，指定使用於本件如事實欄所指定之服務，係該等服務相關之直接說明之事實，以及上訴人所主張：「商旅」已臻著名或具第二層意義云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
上訴人上訴意旨略謂：原判決未查「商旅」商標是否為「旅行社、安排旅遊、安排觀光旅遊、旅遊預約、安排航海旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、代預訂國內外運輸事業之客票、運輸工具預約、提供旅遊資訊、提供導遊」等服務之通用名稱即以「商旅」為「商務旅遊」之意，亦未於判決書說明「商務旅遊」之功能、市場、消費者或其他因素上是否與指定之「旅行社、安排旅遊、安排觀光旅遊、旅遊預約、安排航海旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、代預訂國內外運輸事業之客票、運輸工具預約、提供旅遊資訊、提供導遊」等服務具有共同關聯之處，並藉以與他人商品或服務相區別，原審法院忽略實體審查「商旅」二字意義，即以被上訴人之理由做成商標不具識別性之判決結果，卻未說明及論述其心證理由；
有判決不備理由之違法云云，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使且為原審判決已敘明之事項，指摘其為不當，自非可採。
㈢次按商標法第23條第4項固明文：「有第一項第二款規定之情形或有不符合第五條第二項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」
此即識別標識取得第二層意義或後天識別性而得註冊為商標之規定，惟申請人主張該項規定申請註冊，其商標所表彰商品或服務之文字圖形等標識，除應與經申請人所使用者係相同外，並應證明該文字圖形等標識，在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識，始克相當。
申請人任取其使用之文字圖形等標識之部分，主張該部分標識已取得第二層意義者，因該部分文字圖形等標識與申請人所使用者為全部文字圖形等標識，二者非屬相同，自不得逕認該部分已取得第二層意義而得以註冊。
原判決關於上訴人所提「台北商旅」已臻著名之使用證據，並非以「商旅」二字單獨出現之商標圖樣，並不能作為系爭「商旅」商標具有識別性或第二層意義，或已屬著名之論述，以及上訴人在原審之主張委託TVBS民調中心所作之民調結果，認有54％之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」云云，如何不足採等事項均已詳為論斷。
經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
上訴意旨另以：原審未考慮上訴人於國內率先使用「商旅」商標，並為首先提出之商標申請人，並提出多項有利證據及主張，有判決適用法規不當之違法云云，係對原審已論斷「台北商旅」之使用證據，並非以「商旅」二字單獨出現之商標圖樣，並不能作為系爭「商旅」商標具有識別性或第二層意義之事項，主張判決疏未適用商標法之違法，亦非可採。
㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 清 光
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 張 雅 琴