最高行政法院行政-TPAA,99,判,1064,20101014,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1064號
上 訴 人 四維企業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林瑞富 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 地球綜合工業股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 陳井星 律師
上列當事人間新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國98年2月26日臺北高等行政法院97年度訴字第671號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、訴外人張周美於民國60年1月22日以「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」向經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被上訴人）申請發明專利，復於同年5月17日申准將申請權移轉予本件參加人後，參加人另於同年6月15日以「新穎構造之黏性塑膠帶」（下稱系爭案）新名稱並修正申請專利範圍（當時稱請求專利部分）改請新型專利，經經濟部中央標準局編為第54625號並審准新型專利，專利權期間自60年1月22日起至70年1月21日止。

上訴人於85年11月30日以系爭案有違反核准審定時專利法第95條、第96條第1款、第104條第4款及第110條準用第44條第2項等規定，提起舉發。

案經經濟部中央標準局以上訴人對系爭案之舉發並無可回復之法律上利益，不符83年1月23日修正公布施行之專利法第105條準用第72條第3項規定，乃以87年2月26日（87）台專（判）字15006第105452號函為程序上不受理處分。

上訴人不服，訴經經濟部87年8月21日經（87）訴字第87634012號訴願決定以認定有無可回復之法律上利益之時間點，應再加以查明等為由撤銷原處分。

被上訴人以上訴人並無可回復之法律上利益，於88年3月24日以（88）智專㈦02031字第108130號舉發審定書重為審定舉發駁回。

上訴人不服，再次提起訴願，經濟部以88年7月3日經（88）訴字第88632924號訴願決定認本件舉發案之進行，尚難謂無實益存在，再次撤銷原處分。

參加人對訴願決定不服，以利害關係人身分，提起再訴願、行政訴訟、上訴（本院92年度判字第1267號判決）及再審之訴（本院94年度判字第1656號判決），均遭駁回。

被上訴人乃依本院94年度判字第1656號判決意旨續行實體審查，以95年9月7日（95）智專三㈤01007字第09520739890號專利舉發審定書重為本件「舉發不成立」之處分。

上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）本件之舉發日期為85年11月30日，當時參加人對上訴人提起「專利侵害損害賠償之訴」（臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決）獲得勝訴判決，因該案尚未確定，上訴人有權上訴，自屬專利法第72條之法律上利益。

又被上訴人就本件舉發案第一次不受理之處分係於87年2月26日，而最高法院在86年8月21日已為86年度台上字第2582號民事判決（維持上開高院判決）。

上訴人對該判決有權提再審之訴，且未逾5年期限，亦屬專利法第72條第3項之法律上利益，且因當時上訴人尚未給付賠償金予參加人，自無「不當得利返還請求權」之發生。

再者，被上訴人於88年3月24日第二次駁回舉發案時，上訴人對上開最高法院民事判決有權提再審之訴，且未逾5年期限，亦應屬專利法第72條第3項之法律上利益。

惟被上訴人於95年9月7日為第三次決定（舉發不成立）及訴願機關駁回訴願之日（97年1月21日）時，上訴人之不當得利返還請求權早已發生，從而，上訴人之上訴、再審之訴、返還不當得利之訴都是接續發生的固有權利，是本件舉發具專利法第72條第3項之法律上利益。

又依公司法第208條第3項規定，公司代表人與公司具一體不可分關係，公司法人亦有商譽權，如因舉發成立而撤銷其專利，上訴人當然有可回復商譽之法律上利益。

而回復商譽訴訟之時效，本應自本件撤銷系爭案後始能起算，也才有加害之人（即非法新型專利權人）可資追訴。

然聲請刑事再審，並無時效限制，其僅以本件是否勝訴而撤銷系爭案為要件而已。

推翻該刑事有罪判決，以尋求洗刷清白，應屬「法律上利益」。

訴願決定僅因刑事以自然人為罪刑判決對象，並認刑事判決洗刷冤枉之利益只是甲○○個人的利益，非上訴人之利益，實不足採。

（二）又訴訟標的不當得利返還之法律途徑，即依法起訴，而不當得利返還之訴，非不是參加人專利侵害賠償民事訴訟既判力的範圍，係不同事件。

參加人因系爭案從上訴人所獲得不當得利之實體上返還請求權與程序上依法起訴之權利即屬「法律上利益」。

而參加人之「專利侵害損害賠償」之訴，既因終局確定並執行完畢而結束，上訴人之救濟途徑有二，即提起「不當得利返還請求權」之訴，或針對上開參加人「專利侵權之損害賠償」之確定終局判決提再審之訴，惟因兩者訴訟標的完全不同，權利主體不同，屬不同事件，上訴人可自由選擇。

然訴願決定依民事訴訟法第496條第1項第11款及第500條第1、2、3項規定，認上訴人於本件已逾5年不變期間，不得提起再審之訴，無法獲得除去上開民事判決之實益，訴願已無實益。

蓋本件訴願機關及被上訴人只須就上訴人對參加人的不當得利返還請求權與起訴權，提出「何以不是法律上利益」說明即可。

因若本件舉發之實體理由成立，而經濟部撤銷被上訴人處分進而撤銷系爭案，則參加人所獲取自上訴人之賠償金及其利息就失去法律上原因而自始構成不當得利。

上訴人於本件於實體上有不當得利返還請求權，程序上有起訴請求返還之權，具法律上利益。

又5年再審期限自86年8月21日最高法院86年度台上字第2582號民事判決，同日確定而起算，至91年8月20日屆滿，本件上訴人早在85年11月30日即已向經濟部中央標準局提起本件舉發，當即有「法律上利益」。

然本件從85年11月30日提起舉發起算至訴願機關於97年1月21日作成本件訴願決定，距最初舉發日已逾12年。

而被上訴人之第一次、第二次及第三次處分，均已逾12個月期限，證明本件再審5年不變期間之逾期，並非上訴人遲誤所致。

又本件上訴人與參加人間之民事賠償確定判決（最高法院86年度台上字第2582號判決），乃以參加人系爭案專利權之合法存在而受侵害，故為參加人勝訴之判決，在系爭案專利權未被撤銷前，自不能指該判決有何不當，亦不能指其違法或不法，惟其不當與不法在於被上訴人給予與參加人取得該不法不當之新型專利。

蓋前開原確定民事判決對系爭案並無審判權，亦無管轄權，自不發生其「判決不當」之再審問題，既以「無審判權無管轄權之專利權」為其審判之前提法律關係及事實基礎，則當該前提法律關係新型專利權被撤銷時，該確定判決當然喪失其存在之基礎，其判決之賠償也當然喪失其存在之基礎，毋待再審判決，該判決已不得為賠償之法律上原因。

故本件非該民事判決法院之審判權，亦非該判決所能救濟，對該確定判決提起再審之訴無益，只有本件舉發才能救濟。

是本件被上訴人引用69年台上字第1142號判例，不得摘取其片斷之詞，擴張適用完全不同之本案。

而參加人所舉之最高法院94年度台上字第1432號判決要旨，係指「確定之支付命令」之效力，亦與本件無關，不得適用於本案。

訴願決定否認上訴人對本件舉發「有法律上利益」，而謂「因系爭案之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途」，顯不足採。

（三）對專利舉發事件之行政爭訟，在學理上歸類為民眾訴訟；

此可由專利法第67條第2項後段規定證之，亦即，縱使是沒有利害關係之任何人也可以依法提起專利舉發撤銷案。

因此，依「民眾訴訟」之法理，對於其他任何人依法提起專利舉發撤銷案而言，更難謂有任何「法律上利益」，更無可回復之法律上利益。

進而，專利舉發撤銷事件所具之「民眾訴訟」性質，訴願機關以上訴人欠缺可回復法律上利益為由，所為之訴願駁回決定，有違民眾訴訟之法理，該訴願決定顯然違法。

本件既屬「民眾訴訟」態樣，縱使無訴權或無權利保護必要之第三人，基於公益（依法行政）之保障，上訴人亦應有可回復之法律上利益。

（四）又上訴人所提引證均為本件舉發案之新證據，自無一事不再理之適用，故本件原處分及訴願決定於法均有違誤等情。

為此求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：（一）系爭案之專利權期間，參加人因專利權遭侵害，對上訴人及其代表人提出民、刑事訴訟，該「專利侵害損害賠償之訴」（臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決）參加人勝訴，獲判新台幣（下同）1億8,263萬元及利息，而最高法院在86年8月21日並為86年度台上字第2582號民事判決（維持上開高院判決），暨臺灣高等法院於74年5月15日以73年度上易字第987號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處上訴人之代表人有期徒刑6月，並已分別確定，是上訴人因系爭案之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途。

（二）又上訴人主張得提起不當得利返還之民事訴訟，惟依據最高法院69年台上字第1142號判例，上訴人既已無法動搖最高法院86年8月21日86年度臺上字第2582號民事判決（維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決），則參加人依該判決所受領之給付為有法律上之原因，並不構成不當得利。

原審法院對系爭案另件第54625N03號舉發案作成93年度訴字第1878號判決亦認為上訴人主張有可提起不當得利之訴屬有可回復之法律上利益為無理由。

（三）上訴人爭執「系爭案雖數次修正，但未變更實質」一節，惟此外上訴人有關「實質變更」之舉發理由及其引據法條專利法第110條準用第44條第2項非屬核准審定時專利法或83年1月23日修正施行之專利法之法定舉發事由，上訴人起訴理由並不成立。

查引證1之1至1之9均為系爭案前異議案所提證據，且經經濟部經（63）技21797號「經濟部專利最後核定書」之核定處分理由第㈢項中認明，系爭案雖數次修正，但未變更實質在案，本舉發案之審定自應以系爭案之最後修正之請求專利部分為依據。

且依83年1月23日修正施行之專利法第72條第2項規定，本件被上訴人所為不予審酌之審定認事用法並無違誤。

此外，引證1之1至1之9為系爭案前修正及更正之說明書及請求專利部分之資料，並非系爭案申請前之前案，亦無法用以證明系爭案有違反核准審定時專利法第95條、第96條第1款、第104條第4款及第110條準用第44條第2項等規定，上訴人所述為無理由。

另對於被上訴人原舉發不成立之審定，訴願決定理由八亦敘明：本件被上訴人未審及上訴人已無法因本件專利舉發案行政救濟程序之結果，對已確定之民事判決有提起再審之訴的可能，且無其他權利或法律上之利益將因本件舉發案可能撤銷系爭案之結果有訴訟利益，不符本件舉發時（85年11月7日）專利法（83年1月21日修正公布）第105條準用第72條第3項及原處分審定時92年2月6日修正公布之專利法第108條準用第68條規定，逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，固有未妥，惟本件訴願顯無實益，結果並無二致。

（四）綜上，被上訴人以上訴人提起本件訴訟並無可回復之法律上利益，且上訴人有關「實質變更」之舉發理由及其引據之專利法第110條準用第44條第2項，非屬核准審定時專利法或83年1月23日修正施行之專利法之法定舉發事由，故上訴人提起本件訴訟並無理由，原處分於法並無違誤等語資為抗辯。

求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：（一）本件上訴人提起本件之訴，因其舉發之提起，並無回復法律上之利益，故無提起行政訴訟之利益：系爭案專利權期間參加人因專利權遭侵害，對上訴人及其代表人提出民、刑事訴訟，業經最高法院於86年8月21日以86年度台上字第2582號民事判決，維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決命上訴人應連帶給付182,630,000元及自74年11月29日起至清償日止加付法定遲延利息，暨臺灣高等法院於74年5月15日以73年度上易字第987號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處上訴人之代表人有期徒刑6月，並已分別確定，為兩造及參加人所不爭。

是上訴人與參加人間之爭訟，其通常救濟途徑業已窮盡，上訴人因系爭案之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途。

惟因上開民事判決確定已逾11年，依現行民事訴訟法第500條第2項前段自不得提起再審。

又另案訴外人亞洲化學股份有限公司就同一系爭案舉發⑶案之申請提起行政救濟，有臺北高等行政法院93年度訴字第1878號判決亦採相同見解可供參酌。

退萬步言，縱依最高行政法院97年度判字第798號判決就系爭案另舉發第⑶案，關於提起再審之訴之5年期間應以當事人所欲再審之最近一次再審判決之確定日起算計算至舉發審定日止之法律見解，本件上訴人與參加人專利侵權民事訴訟經於86年8月21日最高法院86年度台上字第2582號判決確定，俟上訴人不服又提再審之訴，於87年4月2日最高法院以87年度台再字第21號判決駁回；

而本件被上訴人前次舉發審定日為95年9月7日以（95）智專三㈤字第1007號第09520739890號審定舉發不成立，則自87年4月2日計算至95年9月7日止早已超過5年，上訴人縱有再審事由，依現行民事訴訟法自不得提起再審，故已無訴訟利益。

且舉發時刑事訴訟法關於再審之規定，則無以判決基礎之行政處分，依其後之行政處分已變更者，而得為再審之事由。

故本件上訴人既無法就本件民、刑事訴訟提起再審，自已無回復法律上之利益可言。

本件上訴人提起本件之訴，即有違前揭專利法第105條準用第72條第3項規定，依法應予程序駁回。

（二）關於上訴人起訴主張訴願決定否定其舉發「有可回復之法律上利益」不合法，並有違既判力法則，專利法第105條準用第72條第3項規定所稱可回復之法律上利益，當限于舉發案提出前已存在舉發人有法律上之利益受損情事，故舉發案之結果可作為未來另提民事訴訟之依據，自非屬專利法第105條準用第72條第3項規定所稱之法律上利益。

現行刑事訴訟法並無以撤銷行政處分為再審之事由，上訴人所提上訴人代表人得依法提起再審，殊有誤會，且上訴人與上訴人代表人並非同一當事人，縱該刑事判決或可因系爭專利被撤銷而有提起再審之可能，終究非上訴人訴訟之利益。

又民事訴訟法第500條於92年2月1日修正，本院92年度判字第1267號判決，適用修正前規定，認專利權之撤銷，有可回復之法律利益；

惟本件上訴人於97年3月14日起訴，自應適用修正後民事訴訟法第500條第2項條文，本件相關86年8月21日確定民事判決，已逾5年不得為再審理由，故本件行政訴訟即屬無訴訟實益。

況本件尚屬繫屬中之案件，既未判決確定，自無既判力，上訴人指稱有違既判力原則，尤屬誤會。

本件上訴人既然不得再對上開最高法院86年度台上字第2582號民事判決提起再審之訴，參加人依該判決所受領之給付，當屬有法律上原因，並非不當得利。

（三）本件上訴人所援引之舉發引證所提之19項證據，其中引證1之1至1之9、引證3至引證17，業經本院70年度判字第1179號、73年度判字第1683號判決予以審酌，依一事不再理原則，不得於本件重新援引並作為舉發之依據。

另上訴人本件所提引證2、18及19均屬司法判決，並非系爭案有違反專利法之事實證據，不得作為舉發之事證。

況本件引證18、19，均為上訴人對系爭案異議案之本院判決書，乃係就本件引證1之1至1之9、引證3至引證17所為之上訴人敗訴判決，故本件應有一事不再理之適用。

故本件上訴人所提舉發之引證，既有違行政訴訟法之一事不再理原則及舉發時專利法第105條準用第72條第2項不得以重複引證作舉發依據之規定，依法應予程序駁回。

（四）被上訴人即使實體審查，而為本件「舉發不成立」之處分，亦無不當，系爭案並無核准時專利法第104條第1款所定撤銷理由，亦無違反核准時專利法第104條第4款，更無違專利法第110條準用第44條第2項規定之情事。

故原處分與訴願決定於法均無違誤等語，求為判決駁回上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於可回復之法律上利益之判斷：系爭專利權雖於70年1月21日期滿消滅，而系爭案之專利權期間，參加人因專利權遭侵害，對上訴人及其代表人提出民、刑事訴訟，業經最高法院於86年8月21日以86年度台上字第2582號民事判決，維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決命上訴人應連帶給付182,630,000元及自74年11月29日起至清償日止加付法定遲延利息，暨臺灣高等法院於74年5月15日以73年度上易字第987號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處上訴人之代表人有期徒刑6月，並已分別確定。

上訴人主張就民事確定判決提起再審之訴，進而認為無涉侵權行為提起返還不當得利之訴，都是接續發生的固有權利，故本件舉發具專利法第72條第3項之法律上利益，且經由不當得利返還之訴與刑事再審之訴，上訴人侵害專利之冤枉得以洗刷，其名譽、商譽、榮譽之損害均可恢復，而上訴人代表人甲○○乃與上訴人共同連帶負責，訴願決定僅因刑事以自然人為罪刑判決對象，而認刑事判決洗刷冤枉之利益只是甲○○個人的利益，非上訴人之利益自屬不當，而為訟爭。

但被上訴人則否認有此可回復之法律上利益，是兩造爭執之重心。

上訴人主張其因本件專利而被訴民事損害賠償，如經舉發成立撤銷本件專利權，得依再審程序加以救濟，姑不論其將來是否得依再審程序救濟而獲得有利結果，惟其形式上主張，已難謂其無可回復之法律上之利益。

針對確定判決之救濟既能以再審方式提出，苟舉發成立，撤銷原處分，即可提起再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開及續行。

而上訴人提出本件舉發時（85年11月30日），因前開民事訴訟仍在最高法院審理中（86年8月21日才確定），若及時舉發成立，就該民事訴訟上訴人未必受敗訴之判決，故如以本件舉發時為可回復之法律上利益有無之判斷，上訴人似有求為舉發成立之法律上利益，此為本院92年度判字第1267號判決之立論，亦為被上訴人行實體審查而為本件「舉發不成立」原處分之依據。

而上訴人提起訴願後，訴願機關卻認為並無可回復之法律上利益而為訴願駁回，此部分涉及訟爭事件之合法要件是以何時之事物狀態為準，亦即涉及事實與法規狀態之判斷基準時點，若本件所提之訴訟（請求為舉發成立之處分），為行政訴訟法第5條第2項所稱之課予義務訴訟，而課予義務訴訟應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌，其訴訟利益亦須於言詞辯論終結時仍然存在為限。

然而本案上訴人僅提起撤銷之訴，並未主張課予義務之訴，就此行政處分是否違法之判斷基準時點應採行為時為準，即以原處分機關作成系爭行政處分時之事實及法律狀態為判斷標準，則本案之判斷時點應在被上訴人舉發審定時（95年9月7日）。

縱依本院97年度判字第798號判決就系爭案另舉發第⑶案，關於提起再審之訴之5年期間應以當事人所欲再審之最近一次再審判決之確定日起算計算至舉發審定日止之法律見解，本件上訴人與參加人專利侵權民事訴訟經於86年8月21日最高法院86年度台上字第2582號判決確定，俟上訴人不服又提再審之訴，於87年4月2日最高法院以87年度台再字第21號判決駁回；

而本件被上訴人前次舉發審定日為95年9月7日以（95）智專三㈤01007字第09520739890號審定舉發不成立，則自87年4月2日計算至95年9月7日止早已超過5年，上訴人縱有再審事由，依現行民事訴訟法自不得提起再審，故已無透過再審程序主張訴訟之利益。

故就此而言，上訴人無法據以有再審之可能而認為具備83年1月23日修正公布施行之專利法第105條準用第72條第3項規定（修正後專利法第108條準用第68條）之「有可回復之法律上利益」之要件。

至於不當得利部分，參加人受領專利侵權之損害賠償，是基於民事訴訟之確定判決，依最高法院69年台上字第1142號判例，上訴人既已無法動搖最高法院86年8月21日86年度台上字第2582號民事判決（維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決），則參加人依該判決所受領之給付為有法律上之原因，並不構成不當得利。

上訴人又稱蓋前開原確定民事判決對系爭案（有無專利權）並無審判權，亦無管轄權，自不發生其「判決不當」之再審問題，既以「無審判權無管轄權之專利權」為其審判之前提法律關係及事實基礎，則當該前提法律關係新型專利權被撤銷時，該確定判決當然喪失其存在之基礎，其判決之賠償也當然喪失其存在之基礎，毋待再審判決，該判決已不得為賠償之法律上原因，故認為最高法院69年台上字第1142號判例與本件無關云云。

按專利權爭執之行政訴訟與專利侵權之民事損害賠償訴訟是兩個獨立的訴訟事件，只是專利權之認定以行政訴訟為準，然而民事損害賠償訴訟已經確定是事實，所為受領在專利權未被推翻之前，自為有法律之原因而受利益，當無不當得利可言。

本案問題發生在專利侵權之民事損害賠償訴訟已逾越可得提起再審之時間，故審究專利權爭執（專利權期滿後提起之舉發）之行政訴訟，已無可回復之法律上利益。

故上訴人稱民事訴訟以無審判權無管轄權之專利權為其審判之前提，認為當專利權被撤銷時，該確定判決當然喪失其存在之基礎，毋待再審判決，該判決已不得為賠償之法律上原因云云，上訴人係將不同範疇、不同位階之概念，錯置陳述，自無足採。

至於臺灣高等法院於74年5月15日以73年度上易字第987號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處上訴人之代表人有期徒刑6月部分。

現行刑事訴訟法並無以撤銷行政處分為再審之事由，上訴人所提上訴人代表人得依法提起再審，自有未洽，且上訴人與上訴人代表人並非同一當事人，縱該刑事判決或可因系爭專利被撤銷而有提起再審之可能，專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限而言，終究非上訴人訴訟之利益，上訴人所稱自無足憑。

即使上訴人稱其代表人甲○○可依刑事訴訟法第420條第1項第4款規定聲請刑事再審云云，按該刑事判決並未以特別法院之裁判（行政法院之裁判）為憑，自與刑事訴訟法第420條第1項第4款規定有間。

（二）另上訴人主張本件再審5年不變期間之逾期，並非上訴人遲誤所致，乃因被上訴人拖延始致逾期者。

按民事訴訟再審程序之相關修正於92年2月7日修正公布，並於同年9月1日施行，與被上訴人並無關係，而是民事訴訟法施行法第2條（溯及既往之原則）之規定而衍生，上訴人與參加人涉訟數十年，早已多方主張過專利權之爭執，上訴人於專利權消滅後15年才提出本件舉發，影響上訴人有無可回復之法律上利益是民事訴訟法之修正，而非被上訴人拖延所致。

況本案亦無民事訴訟法施行法第11條提起再審期間例外之情形，本件上訴人無可回復之法律上利益應堪認定。

（三）上訴人又稱基於公益，專利舉發撤銷事件具有「民眾訴訟」性質，訴願決定認為上訴人欠缺可回復法律上利益，有違民眾訴訟之法理，該訴願決定顯然違法者。

實際上是完全誤解本案之背景，本案為專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限，此有83年1月23日修正公布施行之專利法第105條準用第72條第3項規定（修正後專利法第108條準用第68條）可參，是因應專利權期滿後提起之舉發而設之合理限制，上訴人如認為專利舉發撤銷事件具有「民眾訴訟」之性質，且認為該核准有諸多違法之處，應在系爭專利權期間（自60年1月22日起至70年1月21日止）內提出舉發，而非於專利權期滿後之15年（85年11月30日）才提起舉發，因而認為無需受可回復法律上利益之限制，所稱自無足採。

故上訴人既已無法因本件專利舉發案行政救濟程序之結果，對已確定之民事判決有提起再審之訴的可能，且無其他權利或法律上之利益將因本件舉發案可能撤銷系爭案權之結果有訴訟利益，上訴人就專利權期滿後提起之舉發，自未具備對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益，不符本件舉發時（85年11月30日）專利法（83年1月21日修正公布）第105條準用第72條第3項及原處分審定時（95年9月7日）於92年2月6日修正公布之專利法第108條準用第68條之規定，被上訴人逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，固有未妥，惟本件訴訟顯無實益，結果並無二致，而訴願決定加以理由補充而為訴願駁回，自屬於法有據，上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：（一）除仍執原審主張外，上訴人在原審之訴既有民事及刑事利益，即有可回復之法律上利益，故得提起本件訴訟。

原判決以參加人受領上訴人專利侵權之損害賠償，是基於民事訴訟之確定判決，依最高法院69年台上字第1142號判例「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之給付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，自亦非無法律上之原因而受利益，自無不當得利可言」，是上訴人既已無法動搖最高法院86年8月21日86年度台上字第2582號民事判決，則參加人依該判決所受領之給付，為有法律上之原因，並不構成不當得利，以上判詞既承認參加人所受領之給付，係「專利權侵權之損害賠償」，則專利權一旦被撤銷，何以損害賠償權利仍能存在?自屬理由矛盾之違法。

況上訴人主張之不當得利與上開最高法院確定判決，係完全不同之訴訟。

只要該不當得利之訴，尚未罹於時效，上訴人提起即有法律上之利益，是原判決顯有違既判力與訴訟標的之法理。

另上訴人又主張本件舉發訴訟，涉及高達新臺幣3、4億元不當得利之返還，本件訴訟標的既不受最高法院86年台上字第2582號民事判決既判力之拘束，原判決指上訴人僅能提起「再審之訴」，自屬理由矛盾。

且對於上訴人所陳該最高法院民事判決對系爭新型專利並無審判權，亦無一語之駁覆，自屬不備理由之違背法令。

（二）被上訴人93年5月19日智法字第0931860031-0號公告「專利各項申請案件處理時限表」，關於「舉發案件」之處理期間為「12個月」，然依行政程序法第51條第2項規定行政機關對於人民依法申請案之處理期間為2個月，退萬步言，縱認本舉發案件之處理期間為12個月，上訴人係於85年11月30日提起舉發，因本案曾歷經數次行政爭訟，故其期間之起算點本有二：即88年7月3日及94年10月28日。

然原處分機關卻於95年9月7日（95）智專三（五）01007字第09520739890號舉發案改以「一事不再理」否准上訴人，因該處分係逾越權限及濫用權利之行為，已超出「判斷餘地」所能容許之限度，具有裁量瑕疵，顯有違訴願法第95條、第96條、行政訴訟法第213條、第215條、第216條有關訴願決定之效力、判決拘束力之規定及司法院釋字第368號解釋意旨，上訴人既有法律上之利益，故可對本件舉發案提起「課予以義務訴願」及對被上訴人此「違法」不作為之行為依國家賠償法第2條第2項後段提起國家賠償訴訟。

（三）又公眾審查既為專利舉發制度的目的之一，故賦予任何人得提出舉發之權利。

查83年1月21日修正公布專利法第72條第3項增訂利害關係人對於專利之撤銷有可回復之法律上利益，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發，此係參照司法院釋字第213號解釋、美國專利法第282條、第286條、日本特許法第123條第2項而來，故本件舉發案顯有損害上訴人代表人甲○○之權利及利益，應許其參加訴訟等語。

七、本院查：

㈠、系爭案經被上訴人之前身經濟部中央標準局審准新型專利，專利權期間自60年1月22日起至70年1月21日止。

上訴人於85年11月30日以系爭案有違反核准審定時專利法第95條、第96條第1款、第104條第4款及第110條準用第44條第2項等規定，提起舉發。

依系爭案核准審定時專利法(83年1月21日修正公布)第105條準用同法第72條第3項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。」

本件系爭案專利權期間自60年1月22日起至70年1月21日止。

則上訴人於系爭專利權期間屆滿後始提起舉發，依上開法條規定，自應具有可回復之法律上利益始可為之。

㈡、原審以系爭案之專利權期間，參加人因專利權遭侵害，對上訴人及其代表人提出民、刑事訴訟，業經最高法院於86年8月21日以86年度台上字第2582號民事判決，維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決命上訴人應連帶給付182,630,000元及自74年11月29日起至清償日止加付法定遲延利息，暨臺灣高等法院於74年5月15日以73年度上易字第987號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處上訴人之代表人有期徒刑6月，並已分別確定。

本案行政處分是否違法之判斷基準時點應採行為時為準，即以原處分機關作成系爭行政處分時之事實及法律狀態為判斷標準，則本案之判斷時點應在被上訴人舉發審定時（95年9月7日）。

本件上訴人與參加人專利侵權民事訴訟經於86年8月21日最高法院86年度台上字第2582號判決確定，俟上訴人不服又提再審之訴，於87年4月2日最高法院以87年度台再字第21號判決駁回；

而本件被上訴人舉發審定日為95年9月7日以（95）智專三㈤01007字第09520739890號審定舉發不成立，則自87年4月2日計算至95年9月7日止早已超過5年，上訴人縱有再審事由，依現行民事訴訟法自不得提起再審，故已無透過再審程序主張訴訟之利益。

故就此而言，上訴人無法據以有再審之可能而認為具備前述之「有可回復之法律上利益」之要件。

至於不當得利部分，參加人受領專利侵權之損害賠償，是基於民事訴訟之確定判決，上訴人既已無法動搖最高法院86年8月21日86年度台上字第2582號民事判決（維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決），則參加人依該判決所受領之給付為有法律上之原因，並不構成不當得利。

本案在專利侵權之民事損害賠償訴訟已逾越可得提起再審之時間，故審究專利權爭執（專利權期滿後提起之舉發）之行政訴訟，已無可回復之法律上利益。

又現行刑事訴訟法並無以撤銷行政處分為再審之事由，且上訴人與上訴人代表人並非同一當事人，縱該刑事判決或可因系爭專利被撤銷而有提起再審之可能，專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限而言，終究非上訴人訴訟之利益。

即使上訴人稱其代表人甲○○可依刑事訴訟法第420條第1項第4款規定聲請刑事再審云云，按該刑事判決並未以特別法院之裁判（行政法院之裁判）為憑，自與刑事訴訟法第420條第1項第4款規定有間。

上訴人既已無法因本件專利舉發案行政救濟程序之結果，對已確定之民事判決有提起再審之訴的可能，且無其他權利或法律上之利益將因本件舉發案可能撤銷系爭案權之結果有訴訟利益，上訴人就專利權期滿後提起之舉發，自未具備對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益，不符本件舉發時（85年11月30日）專利法（83年1月21日修正公布）第105條準用第72條第3項及原處分審定時（95年9月7日）於92年2月6日修正公布之專利法第108條準用第68條之規定，被上訴人逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，固有未妥，惟本件訴訟顯無實益，結果並無二致，而訴願決定加以理由補充而為訴願駁回，自屬於法有據等語資為論據。

經核原審判決以上訴人就專利權期滿後提起之舉發，未具備對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益，不符本件舉發時（85年11月30日）專利法（83年1月21日修正公布）第105條準用第72條第3項及原處分審定時（95年9月7日）於92年2月6日修正公布之專利法第108條準用第68條之規定，而維持訴願決定，於法核無不合，並無判決不適用法規或適用不當之違背法令之處。

㈢、上訴人雖指其在原審之訴有民事及刑事利益，即有可回復之法律上利益，原判決既承認參加人所受領之給付，係「專利權侵權之損害賠償」，則專利權一旦被撤銷，何以損害賠償權利仍能存在，原判決自有理由矛盾之違法等等。

但查，系爭案之專利權期間，參加人因專利權遭侵害，對上訴人及其代表人提出民、刑事訴訟，該專利侵害損害賠償之訴經臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決參加人勝訴，獲判1億8,263萬元及利息，最高法院86年8月21日86年度台上字第2582號民事判決並維持上開臺灣高等法院判決，另臺灣高等法院於74年5月15日以73年度上易字第987號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處上訴人之代表人有期徒刑6月，並已分別確定在案。

則參加人依確定民事判決所受領之給付為有法律上之原因，自不構成不當得利(最高法院69年台上字第1142號判例參照)。

縱然系爭專利權因本件舉發嗣後經撤銷，但因本件被上訴人係於95年9月7日以（95）智專三㈤01007字第09520739890號審定書作成舉發不成立之審定，距上訴人欲再審之最近一次再審判決即87年4月2日最高法院以87年度台再字第21號判決，二者時間早已超過5年，依現行民事訴訟法第500條第2項但書規定，自不得以系爭專利權業經撤銷為由而提起民事再審。

則上訴人就參加人前揭受領之給付既已無從經民事再審之程序後，再訴請參加人返還不當得利，亦即關於本件系爭專利權之舉發已不影響參加人前揭受領給付之法律上地位。

再查，本院92年度判字第1267號判決所指有可回復之法律上利益係針對原88年7月3日經(88)訴字第88632924號訴願決定認依當時舉發案之進行，尚難謂無實益存在而立論。

至於本件嗣經被上訴人於95年9月7日以（95）智專三㈤01007字第09520739890號審定書作成舉發不成立之審定，是否仍有可回復之法律上利益，自應就處分作成當時之事實及應適用法律狀態另作判斷。

則原判決審酌本件上訴人僅提起撤銷之訴，並未主張課予義務之訴，就此行政處分是否違法之判斷基準時點應採行為時為準，即以原處分機關作成系爭行政處分時之事實及法律狀態為判斷標準，並據此認本件被上訴人舉發審定日為95年9月7日，自87年4月2日計算至95年9月7日止早已超過5年，上訴人無法據以有再審之可能而認為具備83年1月23日修正公布施行之專利法第105條準用第72條第3項規定（修正後專利法第108條準用第68條）之「有可回復之法律上利益」之要件，於法核無不合。

故尚無上訴人所指本件有可回復之法律上利益應受判決拘束力問題。

又民事訴訟法第500條第2項於92年2月7日修正限制再審提起之理由發生於確定判決後者，自判決確定後已逾5年不得提起，目的即在維持確定判決安定性。

上訴人仍執參加人之系爭專利權一旦被撤銷，其損害賠償權利即不能存在等等，顯然忽略上開修法目的，自非可採。

㈣、上訴人另主張之不當得利與上開最高法院確定判決，係不同之訴訟，不受最高法院86年度台上字第2582號民事判決既判力的拘束部分。

經查，本件系爭專利之撤銷所欲回復之民事法律上利益，係指參加人依臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決、最高法院86年度台上字第2582號民事判決受領1億8,263萬元及利息，而此確定判決已不得以系爭專利權業經撤銷為由而提起民事再審，已如前述。

另上訴人所主張之不當得利請求係以上開確定判決有再審事由為前提，則在上開確定判決已不能經由再審程序推翻情況下，上訴人主張不當得利之請求亦失所依據，自不能以其不當得利之訴，尚未罹於時效，仍得為主張請求，即謂上訴人有提起不當得利之法律上之利益。

上訴人指原判決顯有違既判力與訴訟標的之法理云云，非屬可採。

另本件係因上訴人之舉發提起已無可回復之法律上利益而經原審駁回，與本件舉發訴訟標的是否受最高法院86年度台上字第2582號民事判決既判力之拘束，係屬二事。

上訴人指原判決認上訴人只能提起「再審之訴」，自屬理由矛盾之違背法令一節，亦有誤解。

又上訴人指最高法院民事判決對系爭新型專利並無審判權部分，與原審就上訴人之舉發提起是否有可回復之法律上利益之判斷並不生影響，縱原審就此部分未加以論述，亦不影響裁判之結果，仍無從為有利上訴人之判斷(行政訴訟法第258條參照)。

而原審係基於上訴人主張其得提起不當得利返還之訴而有可回復之法律上利益(原判決第5頁倒數第7行至第8頁倒數第3行參照)，因而就上訴人此部分主張是否有理由而加以說明論究，上訴人指原審論斷參加人所受領之金額不是不當得利，為無權裁判，有訴外裁判之違法，亦非有據。

㈤、本件原審已指明上訴人就專利權期滿後提起之舉發，未具備對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益，不符本件舉發時（85年11月30日）專利法（83年1月21日修正公布）第105條準用第72條第3項及原處分審定時（95年9月7日）於92年2月6日修正公布之專利法第108條準用第68條之規定，被上訴人逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，尚有未妥，惟本件訴訟顯無實益，結果並無二致，而訴願決定加以理由補充而為訴願駁回，自屬於法有據等語(原判決第28頁第3行至第10行)，則上訴人所指原處分關於以「一事不再理」否准上訴人，是否係逾越權限及濫用權利之行為，具有裁量瑕疵，有違訴願法第95條、第96條、行政訴訟法第213條、第215條及第216條有關訴願決定之效力、判決拘束力之規定及司法院釋字第368號解釋意旨部分，以及指原處分處理超過法定處理期間上訴人可對本件舉發案提起「課予義務訴願」及對被上訴人此「違法」不作為之行為依國家賠償法第2條第2項後段提起國家賠償訴訟部分，均核與原判決有無違背法令之判斷無關；

上訴人所指對本件舉發案有提起「課予義務訴願」及對被上訴人此「違法」不作為之行為依國家賠償法第2條第2項後段提起國家賠償訴訟之法律上利益，並不影響前揭上訴人就專利權期滿後提起之舉發，未具備對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益之判斷，故均不能以此等部分作為本件有利上訴人判斷之論據。

㈥、另查，原判決已分別說明上訴人與參加人涉訟數十年，早已多方主張過專利權之爭執，上訴人於專利權消滅後15年才提出本件舉發，影響上訴人有無可回復之法律上利益是民事訴訟法之修正，而非被上訴人拖延才導致之逾期；

本件為專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限，上訴人如認為專利舉發撤銷事件具有「民眾訴訟」之性質，且認為該核准有諸多違法之處，應在系爭專利權期間（自60年1月22日起至70年1月21日止）內提出舉發，而非於專利權期滿後之15年（85年11月30日）才提起舉發(原判決第27頁倒數第6行以下參照)。

上訴意旨又稱基於公眾審查為專利舉發制度的目的之一，故賦予任何人得提出舉發之權利部分，仍係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。

又本件係由上訴人對系爭專利提出舉發案，經被上訴人為「程序上不受理」之處分後所引起之行政爭訟，被上訴人依本院94年度判字第1656號判決意旨續行實體審查，以95年9月7日（95）智專三(五)01007字第09520739890號專利舉發審定書重為本件「舉發不成立」之處分。

上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂向原審法院提起行政訴訟。

經原審法院依職權於97年6月30日裁定命參加人獨立參加本件訴訟。

而上訴人之代表人甲○○則係與上訴人公司為不同權利義務主體，關於甲○○與上訴人公司就本件訴訟是否有必須合一確定之情形，自應分別觀察。

本件甲○○並非舉發人，且臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決主文係甲○○連續仿造有專利權之新型，顯然係基於其個人行為而負刑事責任，上訴人指係因刑事無處罰法人之規定而由甲○○代罰一節，非屬有據。

上訴人指甲○○係本件利害關係人，原審未通知甲○○參加訴訟有違背法令確定事實或遺漏事實部分，亦非可採。

㈦、從而原判決以被上訴人逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，固有未妥，惟本件訴訟顯無實益，結果並無二致，而訴願決定加以理由補充而為訴願駁回，於法有據，而判決駁回上訴人在原審之訴，依上說明，並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 彭 秀 玲