最高行政法院行政-TPAA,99,判,1021,20101007,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1021號
上 訴 人 臺中縣政府
（即原審被告）
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林益輝 律師
被 上訴 人 臺中縣潭子鄉公所
（即原審原告）
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國98年1月8日臺中高等行政法院97年度訴字第325號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。

理 由

一、緣被上訴人（即原審原告）申請於坐落臺中縣潭子鄉○○段94地號土地（下稱系爭土地）上設置骨灰（骸）存放設施，經上訴人（即原審被告）依殯葬管理條例暨臺中縣殯葬管理自治條例，召開臺中縣政府殯葬設施審議委員會審議，決議其申請不合殯葬管理條例第9條第1項規定，且該地段亦不宜設置殯葬設施，乃於民國97年3月20日以府民宗字第0970077751號函（下稱原處分）將審議結果通知被上訴人。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第325號判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人就被上訴人於96年11月9日及同月14日關於「臺中縣潭子鄉第一公墓申請設置殯葬設施骨灰（骸）存放設施計畫」之公墓更新申請，應依其判決之法律見解另為處分；

上訴人不服，遂依法提起本件上訴。

二、被上訴人（即原審原告）在原審起訴意旨略以：㈠程序部分：上訴人拒絕其於坐落系爭土地上設置骨灰（骸）存放設施之申請，乃屬司法院34年院解字第2990號所稱立於與一般人民同一之地位而受之處分，故有提起訴願及行政訴訟之權能。

㈡實體部分：其所有之潭子鄉○○段94、95地號土地、潭興段178、184、189地號土地，早經上訴人陳報臺灣省政府核准其設置公墓在案，且編定使用地類別為「特定農業區墳墓用地」，而該潭子鄉第一公墓嗣於72年間辦理禁葬，其目的為興建現有且仍使用中「潭子鄉第一公墓納骨塔」（下稱系爭納骨塔），至於系爭公墓依非都市土地使用規則之容許使用項目及許可使用細目，使用作綠地及綠美化設施，乃係為配合公墓公園化而做之規劃，故系爭土地從未廢止（廢除）公墓及納骨塔使用之目的。

又被上訴人申請更新殯葬設施即建新、拆舊納骨塔之地點，早即公告作為公墓用地，自符合殯葬管理條例第9條第2項規定免受前項距離之限制。

另該條例第9條第1項規定設置、擴充殯儀館或火化場、納骨塔，顯見本條之適用並不限於設置及擴充，亦當然包括更新。

上訴人所稱之機關學校地點距離系爭納骨塔均在1,000公尺以上，且除慈濟園區外，全部屬「目前尚未存在」之設施，既均為被上訴人申請核准建新、拆舊系爭納骨塔前不存在之設施，上訴人以此作為拒絕被上訴人之由，明顯與殯葬管理條例第8條及臺中縣殯葬管理自治條例第7條規定不符等語，為此，請求撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應依法核准被上訴人96年10月19日呈報之「臺中縣潭子鄉第一公墓申請設置殯葬設施骨灰（骸）存放設施計畫」。

三、上訴人（即原審被告）則以：㈠程序部分：從殯葬管理條例第3條第2項規定鄉鎮市設置殯葬設施需經縣市主管機關之核准，足見此時縣市政府為鄉鎮市之上級機關，鄉鎮市並非立於與人民一般相同之地位，其為訴訟之原告，自屬當事人不適格。

㈡實體部分：依殯葬管理條例第12條規定，公墓應有墓基設施，然系爭土地自72年間即辦理禁葬，此亦為被上訴人所自認，則該基地已無墓基之設施，且實際上亦無供公眾葬屍體、埋藏骨灰等情事存在，自與前開第12條之規定不符。

至於，系爭土地雖編定為「特定農業區墳墓用地」，然已禁葬，而現存之納骨塔面積僅154.0972平方公尺，占全部面積僅1.2%強，其餘均已作其他用途，如石牌公園大門牌坊、停車場、球場、圓形劇場、涼亭等設施，均與殯葬無關，而原有「公墓」之設施亦已均遭遷葬，不復有「公墓」之痕，則被上訴人猶以該地之使用編定為「特定農業區墳墓用地」，而認定該地為殯葬管理條例第9條第2項所稱之「已設置公墓」，其所言顯屬有誤。

又墳墓設置管理條例及殯葬管理條例均無廢墓之規定，僅於有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之土地予以禁葬，被上訴人既將該地號建為「石牌公園」，已非供「公墓」使用，根本與殯葬管理條例第9條第2項之規定不符，被上訴人猶稱有該條項之適用，於法不合。

再者，被上訴人所申請擬設之納骨塔，由其基地邊界往外水平延伸500公尺範圍內，有小學、托兒所、及煤氣行等，與殯葬管理條例第8條及第9條第1項並不符合，是臺中縣政府殯葬設施委員對於本件除認未符法令規範外，各審議委員就其專業領域對本件設置地點認非常不適當，縱符法律規範，亦建議被上訴人另擇適當之地點，並無不合等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序部分：依殯葬管理條例第3條第2項第2款第3目及第4目規定直轄市、縣（市）主管機關，對轄內無論私立或公立殯葬設施之設置，均有核准權，足見此時鄉鎮市乃係立於與人民一般相同之地位而受處分，故不能以其為公法人，遂剝奪其行政爭訟之權，本件自宜認被上訴人有訴訟權能。

㈡實體部分：⒈本件之爭點在於系爭土地是否仍屬公墓，被上訴人更新之申請是否符合殯葬管理條例第9條規定。

經查，依卷附資料，可知系爭土地（石牌段94號地）原為公墓，此乃為兩造所不爭，而依卷附「臺灣省喪葬設施管理與使用概況調查表-公立納骨塔（堂）」該表說明2之載明及「潭子鄉第一公墓納骨塔（堂）」已列編「427．2．101」號，足見本件公墓已列管有案，且依被上訴人所提「內政部民政司查詢網站」之查詢結果表，亦列有本件公墓，益見其仍為列管有案之公立公墓，故系爭公墓自合於殯葬管理條例第9條第2項所稱「在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地」之規定。

⒉又參酌老舊已列管有案之公立公墓，多僅有營葬屍體之墓基，而無骨灰（骸）存放設施，足見殯葬管理條例第12條第1項各款所規定設施，應係指一般新申請設置者所需之設施而言，故上訴人以本件公墓未能兼具殯葬管理條例第12條第1項第1、2款所規定之墓基及骨灰（骸）存放設施，而認非公墓，自非可取。

⒊另因系爭「潭子鄉第一公墓」目前尚未廢止，故仍屬依殯葬管理條例施行細則第11條規定所指殯葬管理條例第9條第2項之「已設置公墓」，即為經主管機關列管有案之公立公墓，則原編定無論係屬法規命令或行政處分，既未經撤銷、變更或廢止前，其效力自係繼續存在，機關與人民自應受其拘束（行政程序法第110條訂有明文）。

又殯葬設施設置、更新、遷移，依殯葬管理條例第3條第2項第2款第4目規定，須經直轄市、縣（市）主管機關之核准，而殯葬設施包括公墓，故公墓之遷移，亦須經直轄市、縣（市）主管機關之核准，且遷移即廢止原公墓，另設新公墓，顯非無廢墓之規定，禁葬、遷葬顯亦均與遷移有間，故上訴人主張「潭子鄉第一公墓」既因無廢墓之規定，自不因未廢墓而仍為有效「已設置公墓」云云，自非可採。

⒋再者，停車場依殯葬管理條例第12條第1項第8款規定，本即為法定應有之設施，而其餘大門牌坊、球場、劇場、涼亭等設施亦均與公墓公園化之時代要求無違，全省公墓公園化亦所在多有，是上訴人以系爭土地均作其他用途，而認與公墓之設置有違，自非可採。

⒌又依殯葬管理條例第9條第2項立法理由：「因殯葬設施具高鄰避性，其設置地點於都會區內尤其難覓，故規定都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前項距離規定之限制。」

，是被上訴人係依殯葬管理條例第9條第2項規定提出更新申請，系爭基地石牌段94號地為非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，而殯葬管理條例第9條第1項規定之距離均較同條例第8條所規定者為短，亦即第9條第1項規定較第8條為嚴，則依舉重明輕之法理，符合殯葬管理條例第9條第2項規定者既不受同條第1項之限制，更不受第8條之限制甚明（原處分並未以第8條規定駁回，僅依第9條第1項駁回，惟上訴人答辯則兼及之）。

⒍另關於上訴人所稱「臺中縣政府殯葬設施委員對於本件除認未符法令規範外，各審議委員就其專業領域對本件設置地點認非常不適當，縱符法律規範，亦建議原告（即被上訴人）另擇適當之地點」云云，其意如僅係無拘束效力之建議，則非本件審酌之範圍，如係指行政裁量之審酌理由而作成行政處分，則既認「縱符法律規範」，復稱「亦建議原告另擇適當之地點」，顯有逾越法律之規定，尚非可取。

至上訴人如係以基於潭子鄉都市計畫整體規劃及未來發展趨勢考量之由，認該地段不宜設置納骨堂（塔）而駁回被上訴人之申請，則此亦應係都市計畫應否檢討修訂之問題，而非本件依適用法規之裁量問題，原處分自不應以無關聯性之問題，任意據以駁回申請。

⒎另因被上訴人關於「臺中縣潭子鄉第一公墓申請設置殯葬設施骨灰（骸）存放設施計畫」之更新申請案，其最後所申請者，應為96年11月9日及96年11月14日所提出之申請案，而原處分亦係對被上訴人於96年11月9日及同年月14日所提之申請而為否准。

故被上訴人既已表明不服該原處分，則其聲明之真意所指被上訴人之申請應係指96年11月14日潭鄉民字第0960022428號暨96年11月9日潭鄉民字第0960021797號函所提之申請，方屬正確，因此本件乃依其真意逕予更正而為判決，並依行政訴訟法第200條第4款規定，將訴願決定及原處分撤銷，並發回由上訴人照原判決之法律見解，對被上訴人另作成決定等語，資為論斷，固非無見。

五、惟本院按：

㈠、被上訴人主張其係依殯葬管理條例第9條第2項及第28條第第1項第1款規定，於96年10月19日（其後經修正部分內容，見原審判決第11、12頁說明）向上訴人申請准許更新骨灰骸存放設施（即納骨塔），故其請求權是否成立，自應依前述請求權基礎判斷。

按有關營葬事務，中央立法經過如下：25年10月2日公布「公墓暫行條例」，其後，72年11月11日公布「墳墓設置管理條例」，前述「公墓暫行條例」亦遭廢止。

91年7月17日公布「殯葬管理條例」，並廢止「墳墓設置管理條例」。

依最早施行之公墓暫行條例第2條第2項規定：「各縣政府應就所屬各鄉鎮分設公墓」。

其後之墳墓設置管理條例第2條第1項規定：「本條例所稱墳墓包括公墓及私人墳墓」。

第4條規定：「直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所應於轄區內或轄區外選擇適當地點，依本條例之規定，設置公墓」。

殯葬管理條例第5條規定：「直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市）主管機關，得分別設置下列公立殯葬設施：……」。

足見殯葬為人民生活不可忽略的一部分，國家有提供適當安置先人遺骸之設施或處所，如公墓等，以為民眾慎終追遠之必要。

而公墓等殯葬設施性質上為公物之一種，國家（或自治團體）既定有法律以資規範，其設置及使用自應依法律之規定為之。

㈡、殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞定義如下：……二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。

……五、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。

……」。

第9條規定：「（第1項）設置、擴充殯儀館或火化場及『非公墓內之骨灰（骸）存放設施』，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於300公尺，與第6款規定之地點距離不得少於500公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。

但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定。

（第2項）都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不適用前項規定。」

。

又同條例第12條規定：「（第1項）公墓應有下列設施：一、墓基。

二、骨灰(骸)存放設施。

三、服務中心。

四、公共衛生設備。

五、排水系統。

六、給水及照明設備。

七、墓道。

八、停車場。

九、聯外道路。

一○、公墓標誌。

一一、其他依法應設置之設施。

（第2項）前項第7款之墓道○○○區○道○○區○○道，其寬度分別不得小於4公尺及1.5公尺。

（第3項）公墓周圍應以圍牆、花木、其他設施或方式，與公墓以外地區作適當之區隔。

（第4項）專供樹葬之公墓得不受第1項第1款、第2款及第10款規定之限制。

（第5項）位於山地鄉之公墓，得由縣主管機關斟酌實際狀況定其應有設施，不受第1項規定之限制。」

。

㈢、由上開規定可知，「骨灰（骸）存放設施」可分為兩類，一為公墓內為營葬（土葬）骨骸之需要所設置之或與營葬不可分離「骨灰（骸）存放設施」，另一為單純之「骨灰（骸）存放設施」，不涉及營葬（土葬）者，故殯葬管理條例第9條第1項將「非公墓內之骨灰（骸）存放設施」與殯儀館、火化場為相同之規範，以有別於公墓內之骨灰（骸）存放設施屬公墓之一部分，為公墓範圍所涵蓋，意義並不相同。

被上訴人即係主張其所申請者屬「公墓中之骨灰（骸）存放設施」，故應適用殯葬管理條例第9條第2項規定，不受第1項「非公墓內之骨灰（骸）存放設施」與特定地區或建築物須保持一定距離之限制。

查本件被上訴人係申請納骨塔改建，該納骨塔坐落之基地為臺中縣潭子鄉○○段94地號土地即系爭土地屬非都市土地，為兩造所不爭執。

依被上訴人所提出申請之計畫書記載（查，被上訴人曾應上訴人之要求於96年11月9日以潭鄉民字第0960021797函檢送修正計畫書，但該修正計畫書並未附卷，惟依該函所載，及兩造陳述且未爭執之內容，主要計畫內容並未變更，故依卷附-外放-被上訴人之計畫書記載－封面申請日期記載為96年10月1日，與起訴狀及原審判決認定之最終修正日期均不相同－），被上訴人向上訴人申請者為納骨塔之更新，舊納骨塔將在新納骨塔完成後拆除；

而兩造亦不爭執：系爭納骨塔位於原第一公墓基地中，惟第一公墓早於72年間即已禁葬（指土葬），並於73年興建系爭擬改建之納骨塔迄今，目前除該舊納骨塔外，並無任何營葬之墳墓或設施存在（查關於以上各節，兩造均於期日中為相同陳述，見各準備程序及辯論筆錄，但並無任何書面資料），可見系爭納骨塔坐落之原第一公墓是否已喪失供作公墓使用之實質功能，而發生主管機關以「禁葬」之對物一般處分廢止系爭公墓繼續供作公墓使用，致系爭納骨塔成為「非公墓內之骨灰（骸）存放設施」，而應適用殯葬管理條例第9條第1項之規定，而非第2項之規定，即有探究之必要。

㈣、復按行政訴訟法第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之」，此為審判長之闡明義務，訴訟審理程序如有消極不適用上開條規定者，即有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違法。

查本件系爭第一公墓既自72年起禁葬，顯示其設置應係在公墓暫行條例施行期間（該條例於72年12月廢止）或更早。

依公墓暫行條例第4條規定：「設置公墓應將左列各款，呈報省政府核准轉內政部備案……。」

。

72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第6條第1項規定：「設置公墓應將左列文件報請直轄市、縣（市）政府核准；

其由直轄市、縣（市）主管機關設置者，應報請中央主管機關備查」。

91年7月17日公布之殯葬管理條例第7條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准。

……」。

故鄉、鎮公墓之設置有權核定之機關先後分別為省政府及直轄市、縣（市）政府，且係由各法律有效施行時期之權責機關依行政處分個案核准設置，中央主管機關內政部始終均非有權核定之機關。

又「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。

以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」

，行政程序法第95條定有明文，可見行政處分除法律有要式規定外，可以書面以外之其他方式為之。

行政程序法係於90年1月1日施行，72年系爭第一公墓禁葬時，行政程序法雖尚未施行，但有關規定仍非不得作為法理予以適用。

原判決在系爭公墓事實上除納骨塔外，已無營葬設施，且兩造均同意事實上自72年起即已禁葬，原第一公墓總面積計12,009.77平方公尺，納骨塔僅有154.0972平方公尺，占全部面積僅1.2%，其餘部分均為公園、球場、劇場及涼亭等之情形下，對於系爭公墓是否除納骨塔外，業已廢止其餘部分之公用（公物之公用並非不可為一部之廢止）一節，未依行政訴訟法第125條第3項規定，命對該事項有權限處理之上訴人提出相關資料以供查明，亦未究明內政部民政司網站所公布「臺閩地區公私立公墓名冊」之性質如何，即以非權責機關之內政部民政司該網站所公告之名冊列有潭子鄉第一公墓，認定該公墓未經廢止，仍為列管之公墓，即有消極不適用法規之違法。

又原審卷附（第63頁）86年「臺灣省喪葬設施管理與使用概況調查表」，乃係關於「公立納骨塔(堂)」之調查，並非關於「公墓」之調查，此觀調查表記載最大容量若干位、已使用量若干位，本年年納入數若干位即明，則原判決以該調查表認定系爭「潭子鄉第一公墓」於86、87間猶尚存在，供作公墓使用迄今，其所認事實與所援引之證據間亦有矛盾。

㈤、綜上所述，原判決既有如上消極不適用法規及適用法規不當之違法，其據以判定系爭公墓仍然存在，被上訴人之申請符合殯葬管理條例第9條第2項之規定，不受同條第1項之限制，命上訴人應依該法律見解另為處分，即無可維持。

上訴意旨指摘其違法求予廢棄，為有理由，又因本件事證尚有未明，有由原審再為闡明調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原法院再為調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 阮 思 瑩