最高行政法院行政-TPAA,99,判,1103,20101028,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1103號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 張金盛 律師
被 上訴 人 臺北市士林地政事務所
代 表 人 張麗美
上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺北高等行政法院97年度訴字第1875號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、日據時期七星士林草山字山子後即臺北市○○區○○段山子後小段186、188、189、189-2、190地號土地（重測後地號為臺北市○○區○○段○○段81、70、71、76地號），依日據時期土地登記簿記載，原取得者即上訴人被繼承人吳萬榮於昭和18年（民國32年）10月14日移轉予阿部伊三郎，然該土地實係遭吳萬榮之父吳建喜盜賣，故吳萬榮於昭和19年（33年）間，以阿部伊三郎為被告，提起塗銷登記訴訟，同年（33年）7月18日並為豫告登記。

吳萬榮過世後，經其繼承人吳載松、吳載智（即上訴人乙○○、丙○○之被繼承人）及上訴人甲○○、丁○○承受訴訟後，臺灣臺北地方法院以33年度易字第297號判決被告阿部伊三郎就前揭土地之所有權移轉登記應予塗銷，被上訴人並於37年1月26日塗銷該豫告登記。

嗣臺灣光復後，臺灣省政府以臺灣臺北地方法院審理前開塗銷登記訴訟時，該日籍被告已遣返日本，似應由日產管理機關承受訴訟，並認該院依一造辯論判決塗銷登記，判決效力是否拘束日產管理機關仍有疑義，提議由上訴人清償阿部伊三郎所出之買價後，准予將系爭土地發還上訴人。

而吳萬榮前開繼承人於45年間，因向系爭土地占有人臺灣省農業試驗所士林園藝分所請求返還土地事件，經臺灣高等法院45年度判字第887號判決敗訴，故上訴人乃向土地銀行公產代管部繳清系爭土地賣價款，系爭土地於47年4月29日總登記為吳載松、甲○○、吳載智、丁○○所有，應有部分各四分之一。

然臺灣省農業試驗所士林園藝分所仍拒絕返還土地，財政部國有財產局竟向系爭土地所有權人提起塗銷所有權訴訟，並獲勝訴確定，而於68年2月16日塗銷吳載松等人之所有權登記，系爭土地並於68年3月16日為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局，並於69年6月9日管理機關變更登記為臺北市○○○○○○○路燈工程管理處。

上訴人嗣依民法第767條向被告國有財產局請求回復所有權，經判決上訴人敗訴確定。

另上訴人以臺北市士林地政事務所為被告，向臺北高等行政法院起訴請求確認37年1月26日塗銷前開豫告登記、68年2月12日塗銷吳載松等人所有權移轉登記、69年6月6日收件，登記所有權人為中華民國，管理者為臺北市○○○○○○○路燈工程管理處等處分無效，亦經原審法院94年訴字第2167號判決上訴人敗訴。

惟上訴人認47年間，吳載松等4人辦竣土地總登記，故前開日據時代土地登記謄本所載豫告登記，即因與所有權混同而消滅，然國有財產局以63年訴字第2671號確定判決塗銷上訴人所有權登記後，該豫告登記即應回復，系爭土地因該豫告登記存在，其後所有權即不得再為移轉，詎被上訴人68年3月16日竟將系爭土地登記為中華民國所有，其登記顯然無效，應予塗銷，被上訴人就不應登記而准予登記，依法應負回復原狀之義務，爰依行政訴訟法第8條之規定，提起本件給付之訴。

二、上訴人起訴主張：系爭土地於47年4月29日上訴人取得所有權時，豫告登記因與所有權混同而消滅，國有財產局以63年訴字第2671號之確定判決將上訴人之所有權予以塗銷，依法塗銷後所有權回復為阿部伊三郎，則上開豫告登記，應該復活。

上開豫告登記既應復活，則豫告登記復活後土地所有權即不得再為移轉，被上訴人竟登記為中華民國，其登記顯然無效，應予塗銷。

被上訴人對不應登記而准予登記，依法應負回復原狀之義務。

依土地法第68條、土地登記規則第13條、第7條、行政訴訟法第8條之規定提起給付訴訟，求為判決被上訴人就系爭土地總登記給中華民國、管理者財政部國有財產局暨登記管理者臺北市○○○○○○○路燈管理處之登記應予塗銷。

且被上訴人應將系爭土地回復登記為有豫告登記狀態，並移轉登記為上訴人所有。

三、被上訴人則以：臺灣地區光復後清理地籍，應依土地法所定程序辦理土地總登記，而日據時期之土地登記簿即停止適用，所有土地權利均應以現土地登記簿之記載為準，本件土地於47年依土地法辦竣土地總登記，甲○○等人所有權於68年經判決塗銷，並經國有財產局依法申辦土地總登記並經過法定公告程序有絕對效力，上訴人未於公告期間提出異議，卻於20多年後主張行政處分無效，有悖常理。

又其主張於47年登記時上訴人之所有權始與豫告登記混同，被上訴人依判決塗銷上訴人47年之登記時，應回復至未混同之前之狀態，其所認顯與民法有關混同之規定未合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張依土地法第68條、土地登記規則第13條、第7條之規定，其具有請求被上訴人為聲明所示塗銷、回復、移轉登記云云，惟查被上訴人依土地法第37條第1項為之土地登記，均須由其作成行政處分，故本件上訴人之請求，與給付訴訟須請求作成行政處分以外之給付，已有未合。

按土地法第68條規定之賠償責任應屬第二次權利保護，故其以金錢賠償為原則，雖例外可請求回復原狀，但不及於撤銷行政處分或作成、不作成行政處分，或其他行使公權力之職務行為。

土地登記之權利標的為私權者，登記雖屬私權得喪變更之公表，惟係行政機關之所為，並無確定私權之效力。

已登記之私權內容與實際不符者，登記機關除因登記錯誤或遺漏，得依土地法第69條規定更正外，非經民事法院確定判決，不得逕為更正登記。

本件上訴人之主張，係認系爭土地總登記違法，且係因被上訴人違法塗銷豫告登記所致，均屬權利存否之爭執，並無土地法第69條所指登記事項與原因證明文件不符或漏未登記之情形，故非屬得由被上訴人自行更正之事項。

又依本院88年判字第3506號判決意旨，可知土地登記規則第7條所指之法院，應係指受理私權爭執之法院，而非行政法院。

故上訴人主張土地登記規則第7條規定，為提起本件給付訴訟之請求權基礎，即不足採。

因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。

前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。

原告未為請求者，審判長應告以得為請求。

除別有規定外，給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」

行政訴訟法第8條定有明文。

故給付訴訟係用以積極實現請求權或消極排除違法狀況，且依前開法條規定，得以給付訴訟請求法院判決之，可以為財產上給付，亦可以為非財產上之給付，但不包括行政處分之作成。

經查原判決業已敘明上訴人請求被上訴人為塗銷、回復、移轉登記，均須由被上訴人作成行政處分，揆諸前開規定及說明，本件上訴人之請求，與行政訴訟法之給付訴訟，須請求作成行政處分以外之給付，顯有未合。

上訴人仍爭執本件應可依給付訴訟為之，自無可採。

再臺灣日據時期土地豫告登記，乃係爭訟前為保全土地於爭訟期間，暫停止土地權益變動之登記，所為之暫時措施，而本件不論原先已判決過戶移轉與上訴人，或嗣後塗銷登記而登記所有權人為中華民國，該土地所有權人均已確定，自無仍保留為豫告登記之必要，上訴人仍主張依混同性質而請求回復豫告登記，亦有誤會。

再按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。

但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」

土地法第69條定有明文，經查，本件上訴人爭執之系爭登記，並非因登記錯誤或遺漏，自不得依前開條文為更正。

另土地登記之權利標的為私權者，登記雖屬私權得喪變更之公表，惟係行政機關之所為，並無確定私權之效力。

已登記之私權內容與與實際不符者，登記機關，非經民事法院確定判決，不得逕為更正登記。

從而原判決認上訴人自不得以登記錯誤或遺漏為由，訴請被上訴人逕為更正登記，自無違誤。

上訴人主張原判決有適用法規不當或判決不備理由之違法，自無可採。

又再按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」

土地登記規則第7條定有明文。

本件上訴人主張與系爭土地現所有人中華民國，有所有權之爭執，自應以現所有權人或其管理機關為被告，向有確認私權權限之民事法院訴請塗銷所有權登記，並於勝訴確定後，始得向被上訴人申請辦理塗銷登記，上訴人主張依土地登記規則第7條規定，可逕提起本件給付訴訟救濟，亦不足採。

至上訴人主張臺灣臺北地方法院63年度訴字第2671號判決顯然違背法令乙節，非惟上訴人於本件上訴始提出之新主張，本院為法律審，不得審究，亦且與本件無涉，本院自無庸論斷，附此敘明。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中
法官 陳 金 圍
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
書記官 黃 淑 櫻