最高行政法院行政-TPAA,99,裁,2442,20101021,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2442號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人內政部間聲請停止執行事件，對於中華民國99年7月30日臺北高等行政法院99年度停字第31號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人於民國98年11月4日向相對人所屬入出國及移民署（下稱移民署）申請在臺灣地區定居，惟因抗告人依親對象即抗告人配偶尹善鋒出境逾2年致其戶籍遭居住地之戶政事務所代辦遷出，且其申請案內所附之保證書非依親對象或在臺灣地區設有戶籍之二親等內親屬作保，移民署乃以98年11月16日移署移陸彤字第0980166129號函知抗告人（98年11月19日送達）應於通知補正之日起2個月內補正文件，惟迄未補正，且尹善鋒自92年10月18日出境迄今尚未入境，相對人乃依「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」（下稱居留或定居許可辦法）第38條第1項及第26條第1項第7款規定，以99年3月17日內授移移陸彤字第0990931874號處分書（下稱原處分），不予許可定居，且廢止抗告人長期居留許可，並註銷94年5月18日核發之第9433361587號長期居留證。

請抗告人於收到處分書之翌日起10日內，向移民署臺北縣服務站申請出境證件出境。

未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。

抗告人不服，向原審法院聲請停止原處分關於「廢止長期居留許可暨限期出境」部分之效力及執行。

二、本件原裁定係以：抗告人於98年11月4日向移民署提出定居申請，經相對人以抗告人之依親對象出境已逾2年，違反居留或定居許可辦法第26條第1項第7款規定，由移民署駁回其申請，並同時以該函廢止抗告人之長期居留（可居留至99年11月17日）許可。

抗告人亦陳明：「是以具有婚姻關係之身分入境，配偶則是基於欠債原因出境，但至今都還未返國。

」相對人也敘明：「抗告人之配偶於92年12月間出境後至今未返國，而抗告人至今也未曾出境，相對人曾請抗告人與其配偶聯絡，......惟抗告人與其配偶已逾6年未聯絡，因此相對人懷疑其婚姻之真實性，......抗告人若未申請定居，長期居留許可屆期後，相對人也不會准許其延期。」

抗告人以婚姻關係為依親之理由而長期居留臺灣地區，卻與其依親對象已逾6年未聯絡，顯然其稱「抗告人與其配偶尹善鋒結婚多年，一切生活重心、經濟資財皆在臺灣」，並非實據。

抗告人在臺既無婚姻關係之實質生活，離境自然與婚姻關係之延續不生影響，所稱將發生難於回復之損害，自屬無據等語，駁回抗告人之聲請。

三、抗告意旨略謂：（一）內政部並未行政委託由移民署代為本件之「通知」，即依法應由相對人為之，則相對人之原處分將移民署非依法所為意思表示，視為己身曾為通知，難謂非由形式上即可得知之違誤。

而原裁定稱：「......由移民署駁回申請，並『同時』逕以該駁回函廢止抗告人之長期居留」，於事實認定及法律適用，均有違誤。

（二）原處分係依居留或定居許可辦法第26條第1項第7款：「依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境，已許可者，得撤銷或廢止其許可。」

之規定為之，且迄至行政院99年8月5日院臺訴字第0990100249號訴願決定時，均未增加以「婚姻真實性」作為原處分理由。

則依行政程序法第114條第2項「......補正行為，僅得於訴願程序終結前為之。」

之規定，相對人已不得補正原處分理由，惟原裁定卻以原處分以外之理由即「婚姻真實性存疑」，駁回停止執行之聲請，係屬違法（三）縱認原裁定得審究「婚姻真實性」，然相對人之代理人於原審出庭時係稱：「抗告人配偶出境6年」，而抗告人則稱：「先生......最近一次打電話回來是1年前」等語，惟原裁定卻稱：抗告人「與其依親對象（配偶）已逾6年未聯絡」，顯有理由與卷證不符、不備理由及違背經驗法則之違法。

（四）另抗告人係主張原處分廢止長期居留許可併限令出境，影響抗告人之「居住、工作、自由」等權益，原裁定以不相干之「與婚姻關係之延續不生影響」為衡量，顯違背法令等語。

四、本院查：

（一）按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第3項定有明文；

而此規定所稱難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到難以回復之程度而言。

又原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請停止執行，固為訴願法第93條第2項及第3項所明定。

惟所謂合法性顯有疑義，係指該行政處分有一望即知之違法。

尚非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。

（二）經查：（1）本件抗告人為大陸地區人民，因與臺灣地區人民尹善鋒結婚，經許可於臺灣地區長期居留至99年11月17日。

並因抗告人於98年11月4日向移民署提出定居申請，經移民署查得抗告人有居留或定居許可辦法第26條第1項第7款所規定：「依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境。」

情事，相對人乃依同辦法第26條第1項及第44條第3款規定，廢止其長期居留許可，並限期離境，抗告人乃為本件停止執行之聲請。

暨抗告人之配偶係於92年12月間出境後至今未返國，而抗告人則於配偶出境後均未曾出境等情，已經原裁定認定甚明，並有原處分可按，自堪認定。

本件抗告人既因與尹善鋒結婚，本於依親之理由在臺灣地區長期居留。

而臺灣地區與大陸地區人民關係條例所以規定大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，得依法申請進入臺灣地區居留，則係基於婚姻之真諦在共組家庭共同生活。

本件抗告人既已有長達6年時間未與其配偶共同生活，並抗告人於原審審理時復陳稱：其配偶最近一次打電話回來是1年前等語，且經移民署發函通知請其配偶於兩個月內入境，亦未能入境，足見其等婚姻生活已不具上述臺灣地區與大陸地區人民關係條例，規定大陸地區之配偶得依法申請進入臺灣地區居留所要保障之婚姻真諦。

且抗告人所獲准者僅係在臺灣地區長期居留，而此居留亦有期限限制（抗告人係至99年11月17日），況依上述「居留或定居許可辦法」第26條第2項規定，因同條第1項第7款事由經廢止長期居留許可者，亦無「不得再申請進入臺灣地區」期間之限制。

則本件抗告人自難因其原因「依親」而經許可居留期間有在臺灣地區居住之事實，即得認其有居住權及自由權將因廢止長期居留許可及限期出境，而受有難以回復之損害。

而抗告人另稱在臺工作之工作權一節，因屬財產權，其在一般社會通念上，更無因執行而可認已達難以回復之程度。

至抗告人之提起行政救濟，亦非不得委任代理人為之。

故抗告人以限期出境之執行將使其訴訟權、工作權、自由權及居住權受有難於回復之損害云云，均無可採。

（2）又本件之廢止抗告人長期居留許可及限期出境之原處分，係由相對人所為，依居留或定居許可辦法第2條規定，其處分機關於法並無不合。

再依內政部入出國及移民署組織法第2條規定，相對人所屬之移民署，其掌理事項係包含「停留、居留及定居審理許可事項」及「違反入出國及移民相關規定之查察、收容、強制出境及驅逐出國等事項」，故移民署因受理抗告人之定居申請，進而為相關事項之查察，以98年11月16日移署移陸彤字第0980166129號函，對抗告人為居留或定居許可辦法第26條第1項第7款所規定之「通知」，即難謂有顯然與其事務權限無涉之違法情事。

況抗告人就原處分提起之訴願，亦經行政院99年8月5日院臺訴字第0990100249號訴願決定予以駁回，有抗告人提出之訴願決定書影本附本院卷可按，更難謂本件之原處分有「合法性顯有疑義」情事。

故抗告人據以主張原處分應停止執行云云，亦無可採。

（3）綜上所述，本件抗告人所為停止原處分關於「廢止長期居留許可暨限期出境」部分之效力及執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第2項規定之要件不合，故原裁定予以駁回，核無不合。

至原裁定之理由縱有未臻妥適及不備情事，亦因與結論無影響，仍應維持。

從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 林 茂 權
法官 吳 東 都
法官 楊 惠 欽
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 張 雅 琴