臺北高等行政法院行政-TPBA,100,停,46,20110603,2

臺北高等行政法院裁定
100年度停字第46號
聲 請 人 榮電股份有限公司
代 表 人 葉茂益（董事長）
代 理 人 陳峰富 律師
黃博駿 律師
張簡勵如 律師
相 對 人 臺灣銀行股份有限公司
代 表 人 張秀蓮（董事長）
上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國97年6月13日銀資字第09700216461號處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。

是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號裁定、92年度裁字第864 號裁定、92年度裁字第1332號裁定意旨可資參照）。

而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所致者而言。

二、本件聲請意旨略以：

（一）本件聲請人於民國（下同）97年6月13日收受相對人銀資字第09700216461號函（下稱原處分），通知聲請人略以：「無法如期完成應用軟體第二期東京分行上線運轉，已達延誤履約情節重大，經相對人通知後並未於期限內改善完畢，……聲請人已違反政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，如未於本通知函到之次日起20日內以書面提出異議，相對人將依契約規定刊登政府採購公報。」

聲請人乃於法定期間內向相對人提出異議，遭相對人駁回後並於法定期間內提起申訴，嗣於100年4月8日收受行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書，雖撤銷相對人政府採購法第101條第1項第10款部分，惟仍駁回聲請人有關政府採購法第101條第1項第12款之申訴部分，聲請人殊難甘服，爰依據行政訴訟法第106條之規定於二個月內提起撤銷訴訟，並依據行政訴訟法第116條第3項之規定提起本件停止執行之聲請。

（二）聲請停止執行之要件：按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第2項定有明文。

以下詳述說明之：1.繼續執行將發生難以回復之損害：所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形而言，有最高行政法院94年度裁字第695號裁定意旨可資參照。

而最高行政法院97年度裁字第4594號裁定更進一步說明「難以回復之損害」之要件，略以：「另外『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。

如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」

由此足以說明行政訴訟法第116條暫時停止執行有關「難以回復之損害」，除不能以金錢賠償或以金錢賠償難認已填補損害之情形外，尚應考量以金錢賠償其金額是否過鉅、難以計算而造成國家財政負擔之加重；

本院98年度停字第121號裁定亦同斯旨：「是故，於判斷是否有停止執行必要時，需衡量保全之急迫性與本案勝訴之蓋然率，加上是否有難以回復損害之情形存在（不能僅以「能否用金錢賠償損失」為唯一判斷標準）後，予以綜合觀察。」

2.急迫情事之認定與公私法益之衡量：本院99年度停更一字第3號裁定參照對於所謂急迫情事，明指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。

另有關公私法益之衡量，乃以執行原處分與暫時停止執行原處分對於公益所造成之影響加以判斷，最高行政法院96年度裁字第1934號裁定，略以：「最高行政法院衡量聲請人之私益與公益之輕重，認為聲請人所主張原處分之執行，將造成其有形財產之減損，致乏資金可建設醫療之硬體設施，不僅將對臺北市內湖區之醫療環境有極大影響，更有害當地居民就醫之便利性與必要性，且其執行將無法回復原狀，實有停止執行之必要等語，並斟酌若停止本件原處分個案之執行，對於公益尚無重大影響，且上訴人之訴在法律上亦非無勝訴之可能，是聲請人聲請裁定停止原處分之執行，非無理由，應予准許。」

（三）本件繼續執行將對於聲請人與公益造成無法回復之損害，確有停止執行之必要：1.本件聲請人所承攬之核四分案、國防部博愛分案等國家重大公共工程，現皆面臨變更設計、追加契約範圍之程序，若繼續執行造成聲請人無法承攬，勢將使上開重大公共建設陷入延宕、停擺之困境。

查聲請人為行政院退除役官兵輔導委員會所投資設立之公司，其營業項目絕大部分皆為公共工程，其中承攬之公共工程更包括「台灣電力公司龍門（核四）計畫第一、二號機核島區電器安裝工程」、「國防部博愛分案機電工程」等重大國家建設，由於此等工程現皆進行變更設計、追加工程範圍之作業，且尚未完成議價簽約之程序，詳列說明如下：⑴「龍門（核四）計畫第一、二號機核島區電氣安裝工程」二號機Under Vessel Service Equipment及FMCRD項目新增工程。

⑵「龍門（核四）計畫第一、二號機核島區電氣安裝工程」廠用電力插座、接地系統銅板等新增項目工程。

⑶「龍門（核四）計畫第一、二號機核島區電氣安裝工程」通訊系統新增工程。

⑷「國防部博愛分案機電工程」博新資新及警監需求變更設計項目。

⑸「國防部博愛分案機電工程」第6次、第7次、第8次、第9次變更設計工程。

詳言之，上開變更設計項目必須於原契約範圍之外另行議價並辦理變更契約程序，若繼續執行本件登載政府公報之處分將造成聲請人不得參與議價程序，使上開重大公共建設陷入延宕、停擺之困境，而對於公共利益造成無法彌補之損害。

詳言之，上開重大工程皆屬極為複雜且具有延續性之公共工程，於施工過程中不可能任意更換施工廠商，要之變更設計即屬原契約之展延、擴張，其與原契約範圍具有無法切割之性質，而原契約之履約既由聲請人所執行，則相關履約之細節、變更設計之項目皆僅為原履約廠商所知悉，故若施工途中變更由其他廠商接續施作必然發生重大疑義，更無法確保履約之安全性。

故本件繼續執行將聲請人登載為不良廠商於政府公報，而使聲請人無法接續核四分案、博愛分案等變更設計工程，將造成國家重大建設之延宕或發生嚴重之安全性疑慮，對於聲請人與公益所造成之損害顯然無法回復，確有停止執行之必要。

2.復按，政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生營業難以為繼之情形：復按，政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，每年依據政府採購法所承攬之公共工程達新臺幣（下同）40億元以上，占聲請人每年營業額約百分之九十五以上，相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形；

另相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果等情，應非無稽。

再者，刊登政府公報亦造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人、員工及其家屬陷於生活之困境，且有急迫之情形，非僅涉及聲請人之財產權益，更涉及憲法所保障之工作權，厥屬難於回復之損害。

再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地，此有最高行政法院91年度裁字第1350號裁定可參，此外，本院92年度停字第61號、92年度停字第84號、91年度停更一字第3號、臺中高等行政法院91年度停字第20號及高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定亦同其意旨；

退步言之，本件聲請人每年承攬之公共工程金額高達40億元以上，縱日後以金錢賠償聲請人之損害其金額極為龐大，將對於國庫造成龐大的負擔，依據最高行政法院97年度裁字第4594號裁定之意旨，應屬難以回復之損害，而符合行政訴訟法第116條難以回復損害之要件。

3.本件原處分之合法性顯有疑義，應裁定命停止執行原處分，而不應放任其發生效力，方能確保依法行政原則並維護公益及私益：⑴原處分之「合法性顯有疑義」者，應裁定命停止原處分之執行：聲請人係依法設立之公司，如准予裁定停止原處分之執行，於公益尚無重大影響；

且鑑於我國行政處分以不停止執行為原則，且法治化程度仍未臻圓熟，為保障人民權益，應賦予人民較優厚之保障。

是以，縱行政訴訟法第116條第2項規定並未設如訴願法第93條第2項所定「合法性顯有疑義」之要件，惟對於同一處分停止執行之聲請，並同樣均由本院審理之情形下，殊不應因係於訴願或訴訟中提出而異其審查標準；

況原處分若屬「合法性顯有疑義」者，聲請人勝訴之機會自然較大，更應裁定命停止執行原處分，而不應放任其發生效力，方能確保依法行政原則並維護公益及私益。

⑵本件申訴審議判斷顯有極為明顯之前後矛盾重大違誤：查本件相對人乃以契約第8條第17項、第18項、第17條第1項第11款之規定終止契約，並以政府採購法第101條第1項第10款、第12款認定聲請人「履約重大遲延」與「因可歸責於聲請人之事由致終止或解除契約」，作為登載政府公報之依據。

案經申訴審議委員會之審理，其認定本件履約之爭議實乃因相對人需求內容文字未臻明確所致，且相對人於履約過程中迭有新增、變更軟體功能之需求，依約應展延合理之期程，故聲請人並無重大遲延之情，爰撤銷相對人有關政府採購法第101條第10款之處分；

惟另方面遽然駁回聲請人同條第12款部分之申訴。

有關同條第12款駁回之認定，除不具任何理由外，更未考量相對人命聲請人限期改正之項目皆因相對人需求內容文字未臻明確且有新增、變更需求所致，並非可歸責於聲請人之事由，逕為歧異之認定，顯有重大違誤。

簡言之，申訴審議判斷書一方面認定相對人應展延契約時程，另一方面卻認定相對人得單方面以極度不合理之十日期間限期改正完成，其認定顯有重大矛盾之違誤。

聲請人既因本件違法之原處分受有損害，在獲得行政訴訟之法律救濟前，自須藉由停止執行之「延宕效力」阻止行政處分效力之發生，為暫時之權利保護，併此敘明之。

（四）為此，聲請原處分在本案訴訟（本院100 年度訴字第697號）裁判確定前，停止執行。

三、經查：

（一）依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使聲請人營運陷入困難，及員工生計受有難以回復之嚴重影響；

況造成聲請人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。

聲請人以相對人依政府採購法規定將其刊登政府採購公報後，其不得參與政府機關相關標案，嚴重影響聲請人及員工之生存云云，純係聲請人主觀設限營業對象為政府機關之結果，自無足採。

聲請人既非不能營業，則其以遭停權為由，主張聲請人之營運及員工之家計均將陷於困境云云，亦屬牽強而無必然之關聯。

況縱將來聲請人本案訴訟如獲得勝訴，其因遭停權結果所導致3 年內無法參與公共工程等投標及員工及其家屬生活陷於困境之損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情（最高行政法院92年度裁字第1626號、第1388號、第1709號裁定意旨參照）。

至於廠商遭刊登政府採購公報，嗣若經判決撤銷該處分，依政府採購法第103條第1項第2款但書規定即應註銷前開刊登，聲請人如因而商譽受損，亦得依民法請求賠償，自難謂有聲請人之信譽將發生難於回復損害之情形。

又本件既已不符合行政訴訟法第116條第2項前段之要件，是否有該當同項但書「於公益有重大影響」之規定，即毋庸論列。

故聲請人主張其遭相對人刊登公報後，不得參與公共工程投標或作為決標對象或分包廠商，嚴重限制聲請人之營業範圍與營業自由，並造成商譽、公司營運、員工生計之損害，難以回復云云，為不可採。

是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條說明，難認為有理由，應予駁回。

（二）至聲請人以原處分顯有違法，已據其於異議及申訴程序中指明為由，主張其有受停止執行保障之必要乙節。

惟按行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查（最高行政法院97年度裁字第1076號裁定、95年度裁字第799 號裁定、93年度裁字第1269號裁定意旨可資參照）。

況所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。

本件聲請人所指原處分違法之處，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義，故聲請人執此主張其有受停止執行保障之必要，亦無足採。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君
法 官 許麗華
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書記官 林淑盈