臺北高等行政法院行政-TPBA,100,簡,339,20110826,1

臺北高等行政法院判決
100年度簡字第339號
原 告 緯來電視網股份有限公司
代 表 人 王郡（董事長）住同上
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 林奇宏（局長）住同上
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國100 年3月24 日府訴字第10009030700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）20萬元，係在40萬元以下，依民國99年1 月13日修正公布，同年5 月1 日施行之行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序。

本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行判決，合先敘明。

二、事實概要：原告於⑴99年6 月7 日13時50分至13時59分、⑵99年6 月11日13時50分至13時59分、⑶99年6 月25日13時52分至13時59分在金頻道有線電視股份有限公司第71頻道緯來育樂臺、⑷99年6 月2 日16時46分至17時、⑸99年6 月9 日9 時48分至9 時57分、⑹99年6 月11日16時48分至17時、⑺99年6 月25日9 時48分至9時57 分、⑻99年6 月29日9 時48分至9 時57分在金頻道有線電視股份有限公司第26頻道緯來綜合臺、⑼99年7 月13日16時47分至17時在長德有線電視股份有限公司、⑽99年8 月1 日8時47 分在南國有線電視股份有限公司、⑾99年8 月5 日16時38 分 在名城事業股份有限公司第26頻道緯來綜合臺宣播「衛爾好長骨補髓精內服液（衛署成製字第012569號）」藥品（下稱「系爭藥品」）之廣告（下稱「系爭廣告」），內容宣稱：「……使用幾天就長高1 公分……後來效果越來越滿意，每個月都長高1-2 公分……使用前162 公分→使用後178 公分，長高16公分……鹿角天然生長因子能促進細胞生長和更新……刺激性腺生長激素分泌旺盛孩子就會長高……後來朋友就介紹我用這個衛爾好長骨補髓精，剛開始的時候效果就很明顯，不但精神體力變好食慾也變好，而且不再生病感冒了，使用到現在已有6 個月，小孩子身高長高了10公分，我對衛爾好長骨補髓精很有信心……」等文詞，案經被告、高雄縣政府衛生局及金門縣衛生局查獲。

經查系爭藥品廣告內容未經事前申請核准即擅自宣播，違反藥事法第66條第1項之規定，業經臺中市政府以99年8月31日府授衛藥字第0990250 235 號裁處書（下稱「99年8月31日裁處書」）處分廣告主天地五行生物科技有限公司（下稱「天地五行公司」）在案。

嗣經被告查證後，認原告違反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1項規定，於99年11月5 日以北市衛藥食字第09943944300 號裁處書（下稱「原處分」）裁處原告罰鍰20 萬 元。

原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，於99年12月2日以北市衛藥食字第09944929200 號函（下稱「復核決定」）維持原處分，原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府以府訴字第10009030700 號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：依行政罰法第7條規定，行為人違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，然原處分對於伊是否有違反藥事法第66條第3項之規定，主觀上有無故意過失卻隻字未提，顯有處分理由不備之違法。

原處分雖記載伊播放系爭廣告一事，業經臺中市政府以99年8 月31日裁處書裁罰在案，惟臺中市政府99年8 月31日裁處書處罰之主體為天地五行公司，被告不得以此認定伊違反藥事法第66條第3項之規定而加以處罰，而有不為審查裁量濫用之違誤情形。

此外，伊當初為審查系爭廣告屬性，除詳細查問廣告主外，亦曾上行政衛生署中醫藥委員會（下稱「中醫藥委員會」）之網頁查詢產品屬性，惟皆查無資料，是以伊已確實善盡自身之查證責任，並無違背注意義務之過失情形。

又據臺中市政府衛生局99年11月1 日衛食字第0990064493號函（下稱「99年11月1 日函」）之內容可知，事前單看系爭廣告之內容，皆都認定係屬食品廣告，伊僅為媒體業者，怎可苛求伊具有較衛生主管機關更高之專業與注意義務，實屬強人所難等語。

並聲明：訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：系爭廣告播放歷時8 分鐘，就其內容觀之，系爭廣告事涉醫療效能，依衛星廣播電視法第17條及第20條之規定，廣播電視對於閱聽大眾之傳播影響甚鉅，原告對於節目及廣告之審查、安排均應嚴加審核。

原告雖聲稱曾上中醫藥委員會網頁查詢不到相關資料，然伊再次至中醫藥委員會網站輸入藥品名稱查詢，即可查到相關資料，可見原告查詢之資料有誤。

廣告播出前原告非不能先注意加以過濾查核該託播廣告有無取得主管機關核准，並向原告繳驗核准之證明文件，然原告怠忽法律所課予之注意義務，任令該違規廣告於其電視頻道中播出，縱雖無故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，尚難謂無過失，是伊以原處分裁處原告並無違誤等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有臺中市政府99年8 月31日函影本、廣告主天地五行公司宣播廣告清冊影本、被告「違規廣告」監測查報表影本、高雄縣鳳山市衛生所藥物、化妝品違規廣告查處紀錄表影本、金門縣違規廣告監控紀錄表影本、原處分影本、復核決定書影本及訴願決定書影本在卷可稽（答辯卷第66至85頁、本院卷第13至22頁），堪認為真正。

六、經核本件兩造爭點為：原告播出系爭廣告是否有違反藥事法第66條第3項規定之故意或過失？本院判斷如下：㈠按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；

在直轄巿為直轄巿政府；

在縣（巿）為縣（巿）政府。」

第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」

第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」

第66條第1項前段、第3項規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。

……（第3項）傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」

第95條第1項前段規定：「傳播業者違反第66條第3項規定者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰……。」

第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。

但以1 次為限。

（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。

（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」

又臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。

……公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……㈧藥事法中有關本府權限事項……』」。

㈡原告於前述事實概要欄所載時間、電視臺宣播共11件系爭藥品廣告，經高雄縣政府衛生局、金門縣衛生局及原處分機關先後查獲，其內容亦經臺中市政府審認未經事前申請廣告核准即擅自宣播，違反藥事法第66條第1項規定，而以99年8月31日裁處書處分廣告主「天地五行公司」；

嗣經被告依臺中市衛生局檢送之相關資料及監測光碟，審認原告宣播如事實概要欄所述詞句之廣告，係未經事前申請主管機關核准且屬藥物廣告，已如前述。

則被告以原告違反藥事法第66條第3項規定，並依同法第95條第1項規定，以原處分裁處原告法定最低額之罰鍰20萬元，自屬有據。

㈢次按行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

所謂故意，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。

而所謂過失，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意而言。

經查：1.前揭藥事法第66條第3項課予傳播業者不得刊播未經核准之藥物廣告的義務規定，而系爭廣告長達8 分鐘，觀諸其產品之名稱「衛爾好『長骨補髓精』內服液」及其內容宣稱：「……根據中醫醫典記載『女子二七天葵至，任脈通，太沖脈盛，月事以下男子二八腎氣盛……』……用『中醫』的一個方法，來調理他的脾腎的話，他的身高就絕對沒有問題了……使用幾天就長高1 公分……後來效果越來越滿意，每個月都長高1-2 公分……使用前162 公分→使用後178 公分，長高16公分……龜板－理血補心腎助長骨補髓，鹿角－補中益氣長肌增髓強健筋骨……天然生長因子能促進細胞生長和更新……佐以枸杞滋陽明目人參大補元氣而生血……刺激性腺生長激素分泌旺盛……」等文詞，並佐以4 位見證者，呼應使用前後長高10公分以上，且標榜系爭產品具有：幫助骨骼成長發育、改善睡眠品質、強健筋骨、舒緩叛逆期情緒、增智慧補腦力等5 大益處，實屬大肆宣傳該廣告產品之醫療效能至明。

原告既為衛星廣播電視傳播業者，對於系爭廣告自應善盡審查之注意義務：包括詢問廣告主及向主管機關查證該產品之性質，如為食品，依食品衛生管理法第19條第2項之規定，本即不得廣告療效；

如為藥品，則應於首次播出前要求廣告主依同法第66條第1項規定提出經衛生主管機關核准之文件，並於查證無誤後，始得播出。

2.原告對於首次接受廣告主託播之系爭廣告，竟無視於大肆宣傳療效之廣告內容，於未向主管機關查證之情形下，僅聽信廣告主所宣稱「食品」之片面之詞，且廣告內容未表明其為藥物及其核准字號（如曾經核准原告豈會受罰？），以及廣告主所提出「可供食品使用原料彙整一覽表」（以食品為原料提煉而成之藥物所在多有，尤以中藥為然），即確信系爭廣告為食品廣告，實與自動放棄其查證之注意義務無異。

又經本院依職權於行政院衛生署「中醫藥資訊網」（http://www.ccmp.gov.tw/public/public.asp?selno=4elno=492relno=492&level=Co=492& ）之「中藥藥品許可證查詢系統」（http://www.ccmp.gov.tw/information/license_search.sp?relno=513&level=Carch.a），於「藥品名稱」欄輸入「衛爾好」3 字，即可輕易查得系爭藥品之衛署成製字第012569號許可證（http://www.ccmp.gov.tw/information/license.asp），並有該查詢結果在卷可稽（本院卷第61頁）。

顯見原告主觀上對於播送未經核准之藥品廣告，致違反藥事法第66條第3項規定之構成要件事實，雖無故意，惟按其情節確有應注意、能注意而不注意之過失責任甚明。

是原告主張伊於上開「中藥藥品許可證查詢系統」查無系爭藥品之資料，實已有善盡查證義務，並無故意過失，不應受罰，否則即屬強人所難云云，洵不足採。

㈣又按數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之，行政罰法第25條定有明文。

至所謂行政法上之「一行為」，須就個案具體事實予以判斷，而非僅就某法規與某法規之間之關聯為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。

於判斷具體個案時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。

易言之，並非以「自然意義之行為」為出發點，而須從行政法作為行為規範之特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問。

又因每一次於電視上宣播廣告均係訴求不同之顧客群，一次廣告即有其單一之危害性產生，故應認為一次播送廣告即為單一行為，縱屬同一內容之廣告，惟於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，亦應屬不同之違規行為。

本件原告宣播系爭廣告計11件，係於同一日期在不同之頻道播出，或於不同日期在不同之頻道播出，自非屬單一行為，而屬不同之違規行為，依行政罰法第25條規定應分別處罰。

被告本應採1 件1 罰原則，依前開藥事法第95條第1項規定，每一違規行為裁處20萬元以上500 萬元以下罰鍰，惟其卻視為一違規行為而僅裁處法定最低額之罰鍰20萬元，於法不合。

惟基於行政訴訟法第195條第2項所揭示之行政救濟不利益變更禁止原則，本院不得對原告為更不利之變更或處分，故原處分仍應予維持。

㈤綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。

從而，被告以原告播送未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，並依同法第95條第1項規定，以原處分裁處原告法定最低額之罰鍰20萬元，雖有未洽，惟基於行政救濟不得對原告為更不利之變更或處分，被告復核決定及訴願決定遞予維持，並無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、復核決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項 、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
法 官 張國勳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 陳可欣